DEEL II: Hoofdelijkheid en disculpatie

Deel II van dit proefschrift onderzoekt de reikwijdte van het basisprincipe van de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9 en 138 BW. De aandacht ging daarbij uit naar de positie van het individu binnen het collectief van het bestuur. De positie van de niet-uitvoerende bestuurder in een one tier-board maakte een bijzonder onderdeel uit van dit onderzoek, waarbij het juridische effect van een onderlinge taakverdeling binnen het bestuur op de aansprakelijkheidspositie van de individuele bestuurder is geanalyseerd. In dit proefschrift wordt verdedigd dat taakverdeling een doorslaggevender criterium zou kunnen zijn als basis voor aansprakelijkheid voor individuele bestuurders. Daartoe zouden de verschillende hoofdcategoriëen van taken van bestuurders in de wet kunnen worden omschreven, zodat de hoofdelijkheid steeds kan worden gekoppeld aan de relevante taakcategorie en beperkt kan worden tot de bestuurders die daarvoor verantwoordelijk zijn. Het proefschrift presenteert een alternatieve tekst voor art. 2:9 BW, op basis waarvan ook wordt voorkomen dat aansprakelijkheid van bestuurders op basis van die bepaling punitatieve effecten heeft.

Hoofdstuk 4 beschrijft de basis van de bestuurdersaansprakelijkheid, neergelegd in de eerste zin van art. 2:9 BW. Uitgangspunt is dat een bestuurder verantwoordelijk is voor een behoorlijke uitoefening van de door hem opgedragen taak en aansprakelijk is voor tekortkomingen terzake. Algemeen wordt echter aangenomen dat het besturen van een vennootschap een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur is en dat er een bepaalde mate van hoofdelijke aansprakelijkheid is, in ieder geval voorzover een aangelegenheid tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort. Deze regel is sinds 1925 geëxpliciteerd in de wet; aanvankelijk in art. 31 Wet op de Coëperatieve Vereenigingen. Deze regeling is inmiddels geëvolueerd tot de tekst in art. 2:9 BW, doch materieel heeft deze basisregel geen verandering ondergaan. In die zin is er in bijna 100 jaar tijd weinig veranderd.

Er is sinds 1990 een discussie geweest in de literatuur over de betekenis van het werkkring-criterium in art. 2:9 BW voor de aansprakelijkheid van bestuurders van naamloze vennootschappen. Daarbij ging het erom of de hoofdelijke aansprakelijkheid in die bepaling zich per definitie uitstrekte tot alle bestuurders van een naamloze vennootschap, of uitsluitend tot de bestuurders tot wiens werkkring een bepaalde taak behoorde. Ik meen dat deze discussie zich laat beslechten door de parlementaire geschiedenis van art. 47c (oud) Wetboek van Koophandel, welke bepaling vrijwel identiek was aan die van art. 31 Wet op de Coëperatieve Vereenigingen, waarop de huidige tekst van art. 2:9 BW is gebaseerd. Uit de tekst en wetsgeschiedenis van deze regeling is af te leiden dat ook binnen het bestuur van een naamloze vennootschap een taakverdeling mogelijk is en individuele bestuursleden tot wiens werkkring een bepaalde aangelegenheid niet hoort, in principe niet worden getroffen door hoofdelijke aansprakelijkheid. In het standaard-arrest Staleman/Van de Ven werd de taakverdeling door de Hoge Raad echter slechts als één van de relevante omstandigheden van het geval genoemd voor de beoordeling van de aanwezigheid van een ernstig verwijt.

Het werkkring-criterium komt niet voor in de tekst van art. 2:138 BW. Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138 BW volgt dat individuele bestuurders geen succesvol beroep kunnen doen op disculpatie wegens een onderlinge taakverdeling, omdat werd aangenomen dat financieel beleid een zaak is die iedere bestuurder aangaat. In de praktijk kunnen echter verschillende oorzaken leiden tot het faillissement van een vennootschap. Indien die oorzaak is gelegen in een specifiek taakgebied dat tot de portefeuille van een specifieke bestuurder hoorde en niet anderszins is aan te merken als de algemene gang van zaken, zou mijns inziens het mogelijk moeten zijn dat de andere bestuurders zich aan aansprakelijkheid ontrekken.

Een belangrijk wapen in handen van de curator bij de toepassing van art. 2:138 BW wordt gevormd door het tweede lid: indien het bestuur niet heeft voldaan aan de administratie- en boekhoudverplichtingen ex art. 2:10 of 394 BW, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het Kobo-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat indien het bestuur niet voldaan heeft aan voorbedoelde boekhoudverplichtingen "zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld."

In de literatuur is naar mijn mening ten onrechte aangenomen dat deze formulering de individuele disculpatiemogelijkheid voorzien in art. 2:138 lid 3 BW heeft afgesneden in situaties waarin niet is voldaan aan de boekhoudverplichtingen. Er zou in dat geval geen ruimte zijn voor een oordeel over het ontbreken van toerekenbaarheid van die onbehoorlijke taakvervulling aan de individuele bestuurder.

Ik meen dat deze interpretatie in strijd is met de tekst van art. 2:138 BW en de wetsgeschiedenis, waarin wordt toegelicht dat een disculpatieverweer ook is toegelaten in geval van het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken. Ik meen dat de rechter de ruimte moet hebben, ook als het gaat om de publicatie- en boekhoudverplichtingen, individuele disculpatieverweren van bestuurders te beoordelen; ook een verweer dat betrekking heeft op een onderlinge taakverdeling. Indien een dergelijk disculpatieverweer succes heeft, zal de curator ten aanzien van die individuele bestuurder(s) volgens de hoofdregeling in art. 2:138 lid 1 BW in ieder geval op de merites van de taakvervulling van het bestuur moeten stellen en bewijzen dat er (overigens) sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

De hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van art. 2:9 en 138 BW is aan te merken als een aansprakelijkheid in groepsverband. Een oordeel over een dergelijke aansprakelijkheid zou kunnen worden gegeven in lijn met de regeling in art. 6:166 BW, die voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid voor onrechtmatig gedrag in groepsverband. Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW geldt als vereiste dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden betrokken zijn bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden. Dat principe kan ook worden toegepast bij bestuurdersaansprakelijkheid. Het enkele feit dat iemand bestuurder is, is dan onvoldoende voor aansprakelijkheid. Bij de beoordeling van een disculpatieverweer komt het er dan op aan of de individuele bestuurder die deel uitmaakt van een groep bestuurders — tot wiens taak (ofwel werkkring) de gewraakte aangelegenheid behoorde — kan bewijzen dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor de schade zoals die in concreto is toegebracht. Indien een bestuurder slaagt in dat bewijs, kan hij toerekening van de onbehoorlijke taakvervulling aan zijn persoon en dus ook aansprakelijkheid afwenden. Bovendien zou voor de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 en 138 BW kunnen worden aangesloten bij de individuele taakvervulling — zonder dat als uitgangspunt een hoofdelijke aansprakelijkheid op het hele bestuur rust in geval van onbehoorlijke taakvervulling.

Hoofdstuk 5 behandelt de aansprakelijkheidspositie van bestuurders in een one tier board. Een non-executive die deel uitmaakt van het bestuur is als bestuurder aansprakelijk. Primair zal er bij de vraag of een non-executive tekort is geschoten in de behoorlijke taakvervulling gekeken worden naar de taakvervulling door het bestuur als collectief. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de commissaris wordt zijn taak puur beoordeeld vanuit zijn toezichthoudende rol.

De positie van non-executives zal in de praktijk met name verschillen van die van commissarissen omdat zij zitting hebben aan de bestuurstafel en dus deelnemen aan de besluitvorming over bestuursbesluiten, daar waar commissarissen veelal met reeds genomen besluiten worden geconfronteerd. Als hoofdregel kan gezegd worden dat de informatievoorziening aan non-executives beter is; zowel gemeten naar het tijdstip van de informatieverschaffing, als de kwaliteit en kwantiteit. Inzoverre is het verdedigbaar dat non-executives eerder aansprakelijk kunnen zijn dan commissarissen.

Binnen het bestuur zal echter door de beperktere rol die non-executives wordt toebedeeld, informatie-asymmetrie kunnen ontstaan tussen executives en non-executives. Het toepasselijke aansprakelijkheidsregime dient dat onder ogen te zien.

Niet-uitvoerende bestuurders zullen op basis van de formele taakverdeling met name op het gebied van uitvoering van het beleid eerder een beroep op disculpatie kunnen doen dan hun executive mede-bestuurders. Dat is niet een onbeperkte disculpatiemogelijkheid. Steeds zal van de omstandigheden van het geval afhangen of een dergelijk beroep succesvol zal zijn. De feitelijke invulling van de taak van de niet-uitvoerende bestuurder speelt daarbij ook een rol. Onduidelijk is naar de huidige stand van de jurisprudentie hoe deze factoren worden gewogen en in hoeverre een taakverdeling in een one tier board zal kunnen leiden tot succesvolle disculpatie van non-executives.

Met het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht zal de one tier bestuursstructuur een wettelijke basis krijgen. Ondernemingen houden veel vrijheid bij de inrichting van een one tier bestuursmodel. De voorgestelde gewijzigde tekst van art. 2:9 BW verzwakt echter de positie van non-executives, nu de werkkring niet langer een constitutief vereiste is voor aansprakelijkheid. Bovendien maakt — net als in het huidige art. 2:9 BW — dit wetsvoorstel onvoldoende onderscheid tussen de verschillende soorten taken die een bestuurder kan hebben, te weten:

Alleen indien het een taak betreft die op twee of meer bestuurders rust, kan er wat mij betreft terzake sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze uitsplitsing naar verschillende taken zou moeten worden opgenomen in art. 2:9 BW. De regeling van art. 2:138 BW kan aansluiten op de aldus in art. 2:9 BW genoemde taken. Door een dergelijke uitsplitsing niet op te nemen geeft de wetgever onvoldoende erkenning van de bijzondere positie van de individuele en in het bijzonder de non-executive — bestuurder en wordt de beoordeling over diens positie volledig overgelaten aan de rechter.

Een ander argument voor aanpassing van art. 2:9 BW is dat de huidige wetstekst — evenals de voorgestelde regeling volgens het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht — punitatieve effecten heeft; bestuurders kunnen aansprakelijk zijn voor schade die niet aan hun handelen is toe te rekenen.

Allereerst kan dit effect worden veroorzaakt in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid indien individuele bestuurders onvoldoende regres kunnen halen op hun mede-bestuurders. In de tweede plaats kan zo'n effect optreden indien de disculpatiegronden beperkt worden geïnterpreteerd en de hoofdelijkheid in de praktijk uitwerkt tot een risicoaansprakelijkheid. Een derde effect treedt op indien onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten taken van de individuele bestuurders. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een niet-uitvoerende bestuurder onvoldoende toezicht houdt op de uitvoerende bestuurders en hij niet alleen hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor de schade veroorzaakt door dat gebrekkige toezicht, maar ook voor de overige schade veroorzaakt door het handelen van de uitvoerende bestuurder. Een laatste punitatieve effect wordt veroorzaakt door de wijze waarop de disculpatiegronden zijn geformuleerd. Zo kan een bestuurder zich disculperen indien hij niet heeft nagelaten maatregelen te nemen ter afwending van de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur. Indien een bestuurder dat wèl heeft nagelaten, is hij voor de volledige door de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur veroorzaakte schade aansprakelijk, en niet alleen voor de schade die is veroorzaakt door het nalaten om schadebeperkende maatregelen te nemen zodra de individuele bestuurder bekend raakte met de onbehoorlijke taakvervulling.

Juist bij een one tier board — maar overigens ook in andere situaties — zou een genuanceerder systeem van hoofdelijkheid, dat individuele verantwoordelijkheid met op maat gesneden aansprakelijkheid sanctioneert, wenselijk zijn. In dit proefschrift zijn alternatieve teksten geformuleerd voor art. 2:9 BW en 138 BW.