DEEL III: Aansprakelijkheid voor financiële verslaggeving

Deel III van het proefschrift onderzocht de aansprakelijkheid van bestuurders voor financiële verslaggeving; in het bijzonder de "in control"-verklaring, die betrekking heeft op de interne controle en risicobeheersingssystemen van de vennootschap. Daarbij werd een vergelijking gemaakt met het Amerikaanse federale effectenrecht. Ook bij de behandeling van dit onderwerp is speciale aandacht geschonken aan de positie van de individuele bestuurder en diens mogelijkheid zich te disculperen. Het proefschrift ontwikkelde een criterium voor aansprakelijkheid van individuele bestuurders bij financiële verslaggeving en suggereert een aanpassing van art. 2:139 BW.

Bestuurders kunnen onder omstandigheden op grond van art. 2:139 BW naast de vennootschap aansprakelijk zijn voor gepubliceerde misleidende financiële verslaggeving. Partijen die mogelijk een vordering kunnen instellen op grond van art. 2:139 BW zijn crediteuren en aandeelhouders. Nu de vordering uit hoofde van art. 2:139 BW niet aan de vennootschap toekomt, komt in geval van faillissement een actie op basis van deze regeling dus niet automatisch aan de curator toe — anders dan in geval van een actie op grond van art. 2:9 BW. Uit het Bannenberg q.q./De Bont arrest volgt bovendien dat indien de curator slechts optreedt voor een bepaalde groep schuldeisers bij een zodanige actie, dit optreden buiten de grenzen van art. 68 lid 1 Faillissementswet valt. De verzameling door misleidende financiële verslaggeving gedupeerde crediteuren kan bovendien ook uit sub-verzamelingen bestaan indien er meerdere misleidende stukken zijn gepubliceerd; niet al deze crediteuren hoeven door hetzelfde misleidende financiële stuk te zijn benadeeld. Het is derhalve aannemelijk dat een curator niet-ontvankelijk zal worden verklaard indien hij namens een bepaalde groep crediteuren een actie instelt op grond van art. 2:139 BW.

Bij de beoordeling van de vraag of een financieel stuk misleidend is in de zin van art. 2:139 BW, is mijns inziens geen ruimte voor een toetsing aan de mate van verwijtbaarheid van individuele functionarissen. Het gaat er bij die feitelijke vaststelling slechts om of het stuk een misleidende voorstelling geeft ongeacht aan wie dat is toe te rekenen.

Voor de aansprakelijkheidsvraag speelt de toerekenbaarheid wel een rol. Het is duidelijk dat ondertekenaars van de jaarrekening de eerste linie vormen van personen die verantwoordelijkheid dragen voor de inhoud van dat document; dat is zowel onder het Nederlandse als het Amerikaanse recht het geval. Onder het Amerikaanse recht zijn zij primary violators van Section 10(b) Securities Exchange Act. Echter, non-signatory Okers kunnen evenzeer aansprakelijk zijn voor misleidende financiële verslagen of "in control"-statements; hetzij als primary violators, hetzij als secundary violators — controlling persons.

In Nederland zijn de ondertekenende bestuurders evenmin noodzakelijkerwijs de enigen die verantwoordelijkheid dragen en mogelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een misleidende jaarrekening — art. 2:139 BW heeft immers een breder bereik. Een zgn. "bright line"-test — zoals wel door bepaalde Amerikaanse rechtbanken wordt toegepast en waarbij bepalend is of de betreffende persoon zelf de "misstatement" heeft gedaan — is derhalve in Nederland niet toepasbaar. De omstandigheid dat een bestuurder de jaarrekening niet heeft ondertekend kan wel een rol spelen bij de beoordeling van een disculpatieverweer. Daarbij kan enerzijds zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de inhoud van het document aan de orde komen — vergelijkbaar met de Amerikaanse "culpable participation"-test, waarbij doorslaggevend is of de individuele bestuurder een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de voorbereiding van de misstatement, ongeacht of hij de misstatement zelf heeft gedaan. Anderzijds moeten de omstandigheden die hebben geleid tot de niet-ondertekening door een bestuurder worden beoordeeld.

Algemeen wordt wel aangenomen dat vanwege het feit dat het financiële beleid tot de kerntaak van het bestuur hoort, individuele functionarissen zich niet eenvoudig kunnen disculperen voor aansprakelijkheid wegens misleidende financiële verslaggeving.

In hoofdstuk 6 heb ik verdedigd om een ruimere disculpatiemogelijkheid open te stellen voor bestuurders op basis van verwijtbaarheid (schuld) — opzet of bewuste roekeloosheid.

Allereerst is van belang dat de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:139 BW slechts een aansprakelijkheid is die staat naast de aansprakelijkheid van de vennootschap: primair is de vennootschap aansprakelijk voor haar gepubliceerde misleidende verslaggeving. In de verhouding tussen enerzijds derden die te goeder trouw afgaan op dergelijke verslaggeving en anderzijds de vennootschap dient de verwijtbaarheid van individuele functionarissen geen rol te spelen. Ik heb betoogd dat dit anders is als het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van deze functionarissen.

In het kader van de reikwijdte van de disculpatiemogelijkheid past de relativerende kanttekening dat de regeling van art. 2:139 BW in het begin van de vorige eeuw in de wet is opgenomen, in een tijd dat ondernemingen minder omvangrijk en complex waren dan bepaalde concerns tegenwoordig en toen het financiële verslaggevingscomplex vele malen eenvoudiger was en daarmee in de praktijk voor bestuurders en commissarissen overzichtelijker en beter beheersbaar.

Vanuit internationaal perspectief is voorts van belang dat de Amerikaanse Securities Exchange Act slechts voorziet in aansprakelijkheid voor misleidende financiële verslaggeving indien er sprake is van scienter, dat een zware schuldmaatstaf inhoudt. Zelfs het in Nederland als streng beschouwde Sarbanes-Oxley-regime, dat via de Securities Exchange Act tot civielrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden, voorziet derhalve niet in een risicoaansprakelijkheid. Ik zie niet in waarom het Nederlandse recht op dit punt strenger zou moeten zijn dan het Amerikaanse recht. Indien voor deze bepaling toerekening krachtens verkeersopvattingen wenselijk zou zijn, dit moeten worden geëxpliciteerd in de tekst van art. 2:139 BW.

Een eigentijdse, realistische benadering vergt dat met die ontwikkelingen rekening wordt gehouden bij de toepassing van art. 2:139 BW en de uitleg van de disculpatiegrond. Ik heb betoogd dat bij de beoordeling van een disculpatieverweer getoetst zou kunnen worden of de individuele functionarissen voldoende inspanningen hebben getroost om te onderzoeken of de financiële verslaggeving juist was. In hoofdstuk 7 heb ik die toets uitgewerkt voor de "in control"-verklaring en aangegeven welke omstandigheden bij toepassing van die toets in ieder geval in ogenschouw genomen zouden kunnen worden.

Interessante vraag is of er bij de beoordeling van een disculpatieverweer een onderscheid gemaakt kan worden tussen de verschillende individuele bestuurders. Het lijkt aannemelijk dat ook een beroep op disculpatie op grond van art. 2:139 BW beoordeeld dient te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bij de toets of voldoende inspanningen zijn getroost is er derhalve ook ruimte voor een individuele toets, waarbij rekenschap wordt gegeven van het takenpakket van de betreffende bestuurder.

Ik heb verdedigd dat het uitgangspunt dat het financiële beleid per se een zodanige kerntaak van het bestuur is, dat wordt aangenomen dat alle bestuurders daar evenveel vanaf weten of behoren te weten en daarom allemaal op gelijke wijze aansprakelijk zijn, nuancering behoeft. Onderscheid kan gemaakt worden tussen algemeen financieel beleid en uitvoeringstaken die de financiële positie betreffen. Bij de beoordeling van een disculpatieverweer gaat het erom wat van de individuele functionaris verwacht mag worden gezien zijn toebedeelde taak.

In hoofdstuk 6 heb ik voorts besproken hoe de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden uit hoofde van art. 2:139 BW zich verhoudt tot de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap uit hoofde van art. 2:9 BW. De tekst van de diculpatiegrond "tenzij dit niet aan hem te wijten is" komt in beide bepalingen voor. Ik zou menen dat indien misleiding in financiële verslaggeving aan een individuele bestuurder te wijten is in de zin van art. 2:139 BW — en hij dus aansprakelijk is op grond van art. 2:139 BW en hij zich niet kan disculperen — hem ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt in het kader van art. 2:9 BW.

De individuele gedragsnorm voor behoorlijke taakvervulling ter zake van het opstellen van financiële verslaggeving zou bovendien gelijk kunnen zijn aan die van art. 2:9 BW. Op die manier kan de gedragsnorm van art. 2:9 BW (de disculpatiegrond van) art. 2:139 invullen. In de praktijk zou dit te bewerkstelligen zijn doordat de rechter het criterium ernstig verwijt ook gaat toepassen bij art. 2:139 BW. Duidelijker zou echter zijn indien de tekst van de individuele disculpatiegrond in art. 2:139 BW op dit punt zou worden aangepast.

Art. 2:9 en 139 BW zouden naar mijn mening communicerende vaten moeten zijn, opdat:

De enige ruimte die er dan naar mijn mening zit tussen aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 BW en art. 2:9 BW is de mogelijke aanwezigheid van een specifieke rechtvaardingsgrond voor schending van de gedragsnorm van art. 2:9 BW.

Hoewel art. 2:139 BW in de praktijk weinig toepassing vindt, ben ik van mening dat overigens aanpassing van de regeling op andere punten niet nodig is. Het lijkt erop alsof men in de praktijk de drempels van de misleidendheid en de causaliteit te hoog acht om deze succesvol te kunnen nemen. Deze bestanddelen zullen in de jurisprudentie nader moeten worden ingevuld, met wellicht speciale aandacht voor omkering van de bewijslast voorzover het de causaliteit betreft.

De kans op een succesvolle stand alone actie gebaseerd op aansprakelijkheid in verband met een onjuiste "in control"-verklaring is niet groot. Wel kan de omstandigheid dat een onjuiste "in control"-verklaring is afgegeven een actie ondersteunen, bijvoorbeeld indien de art. 2:139 BW-vordering tevens betrekking heeft op een misleidende jaarrekening — veroorzaakt door een falende interne controle — of als onderdeel van een bredere actie uit hoofde van onrechtmatige daad.

In de praktijk lijkt het belangrijkste nut van de voorgeschreven "in control"-verklaring vooralsnog niet te zijn dat het een middel is om bestuurders aansprakelijk te houden, maar dat dit leidt tot bewustwording bij bestuurders en tot onderstreping van het belang van goed functionerende risicobeheersingsen interne controle-systemen.