Rb. Overijssel, 20-01-2017, nr. 5412088 \ EJ VERZ 16-365 9 (hoofdzaak) en 5416492 EJ VERZ 16-373 (incident)

In de hoofdzaak en in het incident

Zoals reeds bij tussenbeschikking is weergegeven, is tussen partijen in geding of de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 30 september 2016 dan wel of, op grond van het bepaalde in artikel 7:668a lid 2 BW, sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij is in geschil hoe beoordeeld moet worden of sprake is van ‘opvolgend werkgeverschap’, zoals genoemd in artikel 7:668a lid 2 BW. Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van het ‘zodanige bandencriterium’ zoals dat onder oud recht door de Hoge Raad in het arrest Van Tuinen/Wolters

(HR 11 mei 2012, JOR 2012, 278) is geformuleerd (standpunt Columbus), dan wel op grond van de wettekst zoals die luidt sinds de invoering van de WWZ en waarbij de eis van ‘zodanige banden’ als voorwaarde voor de kwalificatie van 'opvolgend werkgeverschap' niet langer wordt gesteld (standpunt [verzoekster] ).

Bij tussenbeschikking heeft de kantonrechter bij wijze van voorlopig oordeel de vraag opgeworpen of artikel 7:667 lid 4 BW niet aan de beoordeling van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a BW in de weg staat omdat [verzoekster] bij Kindercentrum Columbus Junior B.V een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had, welke rechtsgeldig door de curator is opgezegd en waarna bij Columbus een nieuwe keten is gaan lopen. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Zij hebben er - terecht - op gewezen dat de ketenregeling van artikel 7:668a lid 2 juncto lid 1 BW ook van toepassing is in geval van opvolgend werkgeverschap waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet door één of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en artikel

7:667 lid 4 BW daaraan niet in de weg staat. Dat brengt met zich dat de kantonrechter terug komt van haar voorlopig oordeel.

Derhalve moet beoordeeld worden welke consequenties het ontbreken van specifiek overgangsrecht met betrekking tot artikel 7:668a lid 2 BW heeft. Leidt dat ertoe dat de vraag of sprake is van ‘opvolgend werkgeverschap’ in geval van de doorstart na faillissement, die heeft plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:668a lid 2 BW oud dan wel nieuw.

Zowel onder oud als nieuw recht is voor opvolgend werkgeverschap vereist dat de werkzaamheden bij de nieuwe werkgever wezenlijk dezelfde vaardigheden vergen als de werkzaamheden die bij de oude werkgever werden verricht. Het verschil is er wel in gelegen dat onder nieuw recht niet langer is vereist dat sprake is van het zogenoemde ‘zodanige banden’-criterium. Deze vraag speelt niet alleen bij beoordeling van het ‘opvolgend werkgeverschap’ in de zin van artikel 7:668a BW, maar ook bij artikel 7:673 lid 4 BW als het gaat om de vraag of een transitievergoeding is verschuldigd en, zo ja, of dienstjaren bij een eerdere werkgever al dan niet moeten worden meegeteld omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Nu, anders dan voor de wijze van berekening van de keten als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 BW, voor artikel 7:668a lid 2 BW geen specifieke bepaling in het overgangsrecht is opgenomen, heeft deze bepaling ‘onmiddellijke werking’. De vraag is wat de gevolgen daarvan zijn voor de toepasselijkheid van artikel 7:668a lid 2 BW.

In de 'Aanwijzingen voor regelgeving' (Circulaire Minister-President van 18 november 1992) zijn zogenoemde werkingsregels opgenomen. Een werkingsregel geeft aan in welke periode feiten zich moeten voordoen en toestanden zich moeten bevinden wil de wet daaraan rechtsgevolgen kunnen verbinden.

In aanwijzing 166 lid 1 is bepaald:

"Een nieuwe regeling is niet slechts van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking)".

In aanwijzing 167 is onder meer bepaald:

"1. Aan een regeling wordt slechts terugwerkende kracht verleend, indien daarvoor een bijzondere reden bestaat.

2. Door het verlenen van terugwerkende kracht aan een regeling worden de in die regeling voorziene rechtsgevolgen gerekend te zijn ingetreden vanaf een nader aangeduid tijdstip voorafgaande aan de inwerkingtreding van die regeling."

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 14 juni 2016 inzake Constar/werknemers (ECLI:NL:GHARL:2016:4977) overwogen dat de vraag naar de status van 'het al dan niet opvolgend werkgever zijn', beoordeeld moet worden aan de hand van het recht zoals dat gold op het moment dat de opvolging plaatsvond. In die casus had de opvolging - net als in de onderhavige zaak - plaatsgevonden voor inwerkingtreding van de WWZ. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtszekerheid met zich brengt dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in een dergelijk geval naar oud recht moet worden beoordeeld. In zijn arrest van 26 juli 2016 (AR 2016-0889) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden voorts over deze rechtsvraag overwogen dat aan artikel 7:668a lid 2 BW geen terugwerkende kracht toekomt.

In de lagere rechtspraak is wel anders geoordeeld, onder meer door de kantonrechter Zutphen in de hiervoor genoemde zaak Constar (15 januari 2016, ECL:NL:RBGEL:2016:190) en door kantonrechter Lelystad (21 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4242).

Het door het hof Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest Constar is in de literatuur bekritiseerd. Meerdere auteurs (J. van der Pijl annotaties JAR 2016/192 en JAR 2016/298 en E. Loesberg, annotatie JOR 2016/82) bepleiten dat de onmiddellijke werking van artikel 7:668a lid 2 BW ertoe dient te leiden dat, na invoering van de WWZ per 1 juli 2015, de vraag naar mogelijk opvolgend werkgeverschap voor die datum, moet worden getoetst aan de hand van de definitie van opvolgend werkgeverschap zoals geformuleerd in artikel 7:668a lid 2 BW (nieuw) en voor de transitievergoeding artikel 7:673 lid 4 BW.

[verzoekster] heeft zich in onderhavige zaak op het standpunt van (onder meer) Van der Pijl beroepen. De kantonrechter volgt [verzoekster] daarin niet. Onmiddellijke werking zoals dat door genoemde auteurs en door [verzoekster] wordt uitgelegd leidt feitelijk tot terugwerkende kracht. Het zou immers betekenen dat de status van 'wel/niet opvolgend werkgeverschap’ door de latere wetswijziging door invoering van de WWZ zou wijzigen. Dat is niet alleen in strijd met de rechtszekerheid maar leidt ook tot 'terugwerkende kracht'. Onmiddellijke werking heeft uitsluitend betrekking op de rechtsverhouding zoals die op het moment van inwerkingtreden bestaat, dan wel daarna ontstaat. Het is aan de wetgever voorbehouden om desgewenst aan een nieuwe wettelijke regeling terugwerkende kracht te verlenen. De enkele omstandigheid dat de wetgever voor artikel 7:668a lid 1 BW en voor de regeling rondom de transitievergoeding van artikel 7:673 BW, ook recent nog bij de verzamelwet in het kader van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS), specifiek overgangsrecht heeft bepaald, maakt zulks niet anders.

Ook de omstandigheid dat, zoals namens [verzoekster] is betoogd, op het moment dat Columbus na 1 juli 2015, te weten op 30 november 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst met [verzoekster] sloot voor de periode van 1 februari 2016 tot 30 september 2016 kan niet tot een ander oordeel omtrent de uitleg en toepassing van het overgangsrecht als hiervoor overwogen met betrekking tot artikel 7:668a lid 2 BW leiden. Voor zover [verzoekster] daarbij naar de parlementaire geschiedenis heeft verwezen merkt de kantonrechter op dat de door haar aangehaalde passage in het bijzonder betrekking heeft op artikel 7:668a lid 1 BW.

Het vorenoverwogene betekent dat de vraag of van opvolgend werkgeverschap sprake is beoordeeld dient te worden aan de hand van het oude recht en dus aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603) geformuleerde criteria. Daarbij dient niet alleen de vraag beantwoord te worden of de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever (Columbus) wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de arbeidsovereenkomst met de vorige werkgever (Kindcentrum Columbus Junior), maar ook dat moet worden beoordeeld of tussen de vorige en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door Kindercentrum Columbus Junior, op grond van haar ervaringen met [verzoekster] verkregen inzicht in haar hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Columbus.

Dat aan het eerste vereiste ‘de wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ is voldaan, is tussen partijen niet in geschil.

[verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat ook aan het zodanige banden-criterium is voldaan gesteld dat de voormalige eigenaren/bestuurders van Kindercentrum Columbus Junior betrokken zijn geweest bij de doorstart en in het kader van de doorstart in dienst zijn getreden van Columbus, in de functie van teamleider/ regiomanager respectievelijk coördinator en aldus daar vanaf de doorstart feitelijk leiding geven.

Columbus heeft betwist dat van ‘zodanige’ banden sprake is geweest en heeft daartoe gesteld dat de voormalige eigenaren/bestuurders bij de overname niet betrokken zijn geweest, er geen overleg over de mogelijk geschiktheid van het personeel is geweest en alle werknemers na de doorstart bij werkgever in dienst zijn gekomen. Om die reden zou er ten tijde van de doorstart geen sprake zijn van 'voldoende inzicht in' de geschiktheid van [verzoekster] bij de leiding van Columbus.

De kantonrechter is met [verzoekster] van oordeel dat aan het ‘zodanige banden’-criterium wel is voldaan. In de e-mail van 27 oktober 2014 van de curator, gericht aan ouders/verzorgers, staat onder meer:

“Op 21 oktober jl. heeft de rechtbank mij reeds aangesteld als stille bewindvoerder. Met de directie van Kindercentrum Columbus Junior B.V. heb ik afgelopen tijd de mogelijkheden voor een doorstart onderzocht. Ik kan u berichten dat onder voorwaarden deze doorstart is overeengekomen met 4Kids te Heino. […]. Per 1 november a.s. zal dit bedrijf onder de naam Columbus Junior B.V. de opvang [….] voortzetten. [….]. in de tussentijd tot 1 november a.s. zal de exploitatie onder mijn leiding worden voortgezet.

[…].”

De doorstart is middels een zogenoemde prepack voorbereid. Bij die voorbereiding zijn, blijkens genoemde e-mail van de curator, de voormalige eigenaren betrokken en de overeenkomst is dan met 4Kids, de nieuwe eigenaar van Columbus, beklonken. Dat de voormalige eigenaren na indiensttreding bij Columbus, direct na de doorstart, feitelijk leiding zijn gaan geven is door Columbus niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Onder die omstandigheden dient te worden afgeleid dat Columbus bij de doorstart/overname van de kennis en vaardigheden van het personeel waaronder [verzoekster] , op de hoogte was, althans kon zijn. De kantonrechter is van oordeel dat zulks voldoende is om aan te nemen dat voldaan is aan het ‘zodanige banden’-criterium (vgl. hof Den Haag 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3001).

Nu er sprake is van opvolgend werkgeverschap is de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet enkel door het verstrijken van de termijn waarvoor die is aangegaan rechtsgeldig geëindigd. Voorafgaande opzegging als bedoeld in artikel 7:669 BW was derhalve vereist. De opzegging per einde datum arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten

30 september 2016, zal worden vernietigd. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onverminderd voortduurt.

Columbus zal worden veroordeeld [verzoekster] , voor zover haar arbeidsongeschiktheid daaraan niet (langer) in de weg staat, toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, dan wel toe te laten tot het verrichten van passend werk in het kader van de re-integratie, alsmede worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon. Nu Columbus in verzuim is zal ook de gevorderde wettelijke verhoging, na matiging tot maximaal 20%, en de wettelijke rente over het reeds vervallen salaris worden toegewezen. Columbus zal ook tot betaling daarvan worden veroordeeld.

De verzochte dwangsom wordt afgewezen nu er geen dan wel onvoldoende aanwijzingen zijn dat Columbus dit vonnis niet zal naleven.

De buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen als verzocht, te weten tot een bedrag van € 646,--. Anders dan door Columbus gesteld blijkt uit de bij verzoekschrift overgelegde correspondentie dat de gemachtigde van [verzoekster] wel en in redelijkheid buitengerechtelijke incassohandelingen heeft verricht.

Columbus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak begroot op € 600,-- wegens salaris gemachtigde.

In het incident

Nu het primaire verzoek in hoofdzaak wordt toegewezen heeft [verzoekster] geen belang meer bij de verzochte voorlopige voorzieningen. Nu Columbus [verzoekster] wel in de positie heeft gebracht dat ook het verzoek om een voorlopige voorziening in de rede lag zal Columbus ook worden veroordeeld in de kosten in het incident, te weten € 200,-- voor salaris gemachtigde.