VIII.4.3.3 Andere feiten en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel

Eén van de meest bediscussieerde kwesties als het gaat om de verenigbaarheid van het Nederlandse straf(proces)recht met het vermoeden van onschuld, is de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat ligt niet zozeer aan de maatregel als zodanig, maar aan de reikwijdte daarvan. De ontneming is immers niet beperkt tot voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de verdachte is veroordeeld. Na veroordeling wegens enig strafbaar feit kan eveneens het uit andere strafbare feiten door de verdachte verkregen voordeel worden ontnomen, mits ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat de verdachte ze heeft begaan (36e lid 2 Sr) of ‘aannemelijk is’ dat de strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (36e lid 3 Sr).

Toen in 1983 de Wet vermogenssancties werd ingevoerd en daarmee ook de ontnemingsmaatregel in het commune strafrecht een plaats kreeg, werd ontneming van voordeel uit niet bewezen feiten overwogen. Al bestond die mogelijkheid al in het economisch strafrecht, de minister vond dat toen te rigoureus.1 Tien jaar later bestond daarvoor wel voldoende draagvlak.2D66 keerde zich als enige tegen het voorstel. De fractie achtte het voorstel strijdig met de onschuldpresumptie.3

De spanning met het onschuldvermoeden springt in het oog. Voor de oplegging van de maatregel hoeft slechts één strafbaar feit te worden bewezen. Vervolgens kan een sanctie worden opgelegd die is gebaseerd op feiten die niet zijn vastgesteld naar de in het strafrecht geldende maatstaven van waarschijnlijkheid. Die feiten hoeven met het bewezen strafbare feit in geen opzicht samen te hangen.4 De oplegging van de maatregel stimuleert de rechter daderschap aan en wederrechtelijkheid van andere strafbare feiten vast te stellen.5 Die andere feiten kunnen bovendien veel ernstiger zijn en veel meer voordeel hebben opgeleverd dan de wel bewezen feiten, zodat in die gevallen het argument dat met bewijs van één strafbaar feit de legitimatie tot sanctionering toch al is gegeven, aan kracht verliest.

Een belangrijker rechtvaardiging voor de bejegening als schuldige aan andere feiten die de maatregel kan meebrengen, is gelegen in de aard van de ontnemingsmaatregel.6 De maatregel heeft een reparatoir karakter. Beoogd wordt de betrokkene in financieel opzicht terug te brengen in de situatie waarin geen strafbare feiten waren begaan.7 Dat ‘herstel’ is evenwel uitsluitend gericht op de verarming van een ten onrechte verrijkte. Een dergelijke vorm van herstel is niet strikt te scheiden van de vergeldingsgedachte.8 Zulk financieel herstel zien we ook terug in bestaande straffen, zoals de hoogte van een op te leggen (afroom)geldboete en de oplegging van de verbeurdverklaring. Met de ontneming wordt voorts niet alleen herstel, maar ook een generaalpreventief effect beoogd.9 In zoverre is deze maatregel nauwer verbonden met de straf dan de aanduiding als maatregel wellicht zou doen vermoeden.10 Vooral in de politiek en in de (beleids)communicatie van het Openbaar Ministerie over de maatregel, lijkt de band met de straf bovendien steeds inniger te worden.11

In het licht van het voorgaande verbaast het niet dat strijd met het vermoeden van onschuld aanhoudend thema van rechtspraak is. In 1995 besliste de Hoge Raad dat de ontnemingsprocedure en de reikwijdte daarvan als zodanig niet in strijd zijn met de onschuldpresumptie.12 Dat was volgens de Hoge Raad niet anders als de verdachte was vrijgesproken van één of meerdere feiten waarop de ontneming was gericht.13 Ondanks de uitvoerig waarschuwende conclusie van A-G Vellinga kwam de Hoge Raad ook tot dat oordeel in de zaak die zou leiden tot de Nederlandse veroordeling in Straatsburg in Geerings/Nederland.14 Bepalend voor dat oordeel was dat de verdachte in de ontnemingsprocedure zijn verdedigingsrechten had kunnen uitoefenen.15

Zoals besproken oordeelde het EHRM in een wat moeilijk te doorgronden arrest anders.16 De precieze reikwijdte van het arrest en de daaruit af te leiden algemene regels zijn moeilijk met zekerheid vast te stellen. De Hoge Raad legt de strekking van dat arrest tamelijk beperkt uit. Aan de oplegging van een ontnemingsmaatregel kunnen geen feiten ten grondslag worden gelegd waarvan de betrokkene is vrijgesproken.17 Dat het een ‘technische’ vrijspraak betreft die voortkomt uit een misslag in de tenlastelegging, maakt dat niet anders.18Is de verdachte niet vrijgesproken, maar is hij ten aanzien van het feit ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld,19 is de dagvaarding nietig verklaard,20 of is de verdachte niet vervolgd21 dan vormt de onschuldpresumptie geen belemmering. Eenzelfde oordeel mag men verwachten over een feit waarover de rechter zich onbevoegd of de officier van justitie niet-ontvankelijk heeft verklaard.22

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat partiële vrijspraken waarbij een deel van de tenlastelegging wordt ‘weggestreept’ in het kader van de ontnemingsmaatregel niet altijd als een vrijspraak van het weggestreepte moeten worden behandeld. Beslissend lijkt of het doorgehaalde aspect van de tenlastelegging een afzonderlijk verwijt oplevert. In dat geval mag niet wegens het doorgehaalde worden ontnomen.23 Vormt het weggestreepte geen afzonderlijk verwijt maar een algemenere of specifiekere aanduiding van het wel bewezenverklaarde gedeelte van de tenlastelegging, dan is eigenlijk geen vrijspraak aan de orde en ontneming dus geoorloofd.24

Voorts staat de onschuldpresumptie alleen in de weg aan ontneming wegens het delict waarvan is vrijgesproken. Vrijspraak van een gronddelict voorkomt dan ook niet dat wordt vastgesteld dat de verdachte als deelnemer aan een criminele organisatie uit dat delict voordeel heeft getrokken.25 In de omgekeerde situatie, waarin van deelneming aan een criminele organisatie is vrijgesproken, kan worden ontnomen voor gronddelicten, tenzij de omschrijving van de deelneming in de op artikel 140 Sr toegesneden tenlastelegging (mede) heeft bestaan uit het begaan van het concrete grondmisdrijf ter zake waarvan wordt ontnomen. Van zo’n concreet grondmisdrijf is nog geen sprake als de organisatie op hetzelfde type misdrijven is gericht als waarvoor wordt ontnomen.26 Zolang de tenlastelegging van deelneming aan een criminele organisatie wordt gekenmerkt door een zekere vaagheid over concrete delicten, stuit de ontneming voor die delicten na een eventuele vrijspraak van de deelneming aan een criminele organisatie derhalve niet op problemen.27

Daarnaast is de bij de schatting toegepaste berekeningsmethode cruciaal.28 Het voorgaande heeft in beginsel uitsluitend betrekking op een zogenaamde concrete berekeningsmethode, waarbij per strafbaar feit voordeel wordt geschat. Bij die methode zal aan de orde moeten komen welke min of meer concrete strafbare feiten aan de berekende hoogte van het voordeel ten grondslag liggen. De mogelijkheid dat daarbij feiten waarvan is vrijgesproken in aanmerking zijn genomen, mag niet open blijven.29 Bij de daar tegenover te stellen abstracte berekeningsmethoden wordt geabstraheerd van concrete strafbare feiten. De verandering in het vermogen van de betrokkene vormt de basis van de berekening. Aldus bestaat geen noodzaak schuld aan concrete strafbare feiten aan te nemen.30 Dit verschil lijkt de Hoge Raad doorslaggevend te achten.31 Mits steeds afdoende wordt vastgesteld dat de verandering in het vermogen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, lijkt voor een schending van het vermoeden van onschuld niet gauw plaats. Dat is vermoedelijk alleen anders wanneer de rechter in zijn motivering alsnog een directe relatie legt tussen het in aanmerking genomen vermogen en feiten waarvan is vrijgesproken.32 Dan is van een ‘zuiver’ abstracte berekeningsmethode al geen sprake meer.

Heeft de Hoge Raad de ontnemingsprocedure met deze rechtspraak weer met de onschuldpresumptie in overeenstemming gebracht? Dat de Nederlandse rechter veel ruimte heeft door middel van een abstracte berekeningsmethode voordeel te ontnemen, is met de onschuldpresumptie in elk geval goed verenigbaar. Omdat daartoe geen schuld aan enig strafbaar feit hoeft te worden vastgesteld, is van bejegening als schuldige zelden sprake. Het EHRM stelt aan abstracte voordeelsberekening alleen de eis dat het bestaan van het voordeel daadwerkelijk moet zijn vastgesteld. Bij de abstracte berekeningsmethoden is de schatting van het voordeel juist gebaseerd op het aangetroffen vermogen.33

Meer vragen roept de rechtspraak van de Hoge Raad op waar het voordeel wordt geschat op basis van min of meer bepaalde delicten. Het lijdt geen twijfel dat in dergelijke gevallen doorgaans sprake is van een finding of guilt en dus ook van bejegening als schuldige. Met de behandelingsdimensie als theoretisch concept staat het gebruik van een concrete berekeningsmethode om ook uit andere dan de bewezen feiten verkregen voordeel te ontnemen derhalve op gespannen voet. De argumentatie van het EHRM om in beginsel anders te oordelen, is niet overtuigend. Het Hof schakelt de ontneming gelijk met de straftoemeting en oordeelt dat de onschuldpresumptie op die straftoemeting in beginsel toepassing mist. Aangezien dat laatste reeds onvoldoende steekhoudend is onderbouwd,34 meen ik dat ook de ontneming voor niet-bewezen feiten op zichzelf reeds met de behandelingsdimensie als theoretisch beginsel op gespannen voet staat. Bovendien heeft het EHRM in Hajnal/Servië ten aanzien van de straftoemeting ook zelf anders geoordeeld. Het Hof besliste dat alleen onherroepelijke veroordelingen in de straftoemeting mogen worden betrokken omdat de betrokkene anders aan die andere feiten onvermijdelijk als schuldige wordt bejegend.35 Wordt dit de bestendige lijn in de rechtspraak, dan zou dat betekenen dat ook de gelijkschakeling van de ontneming aan die straftoemeting niet meer kan verhinderen dat de ontneming overeen zal moeten stemmen met het uitgangspunt dat bejegening als schuldige alleen is toegestaan nadat en zover het begaan van het strafbare feit in een op dat feit betrekking hebbende strafprocedure is vastgesteld. Door dergelijke findings of guilt ten aanzien van niet-bewezen feiten, anders dan bij de straftoemeting, in het kader van de ontneming vooralsnog wel blijvend toe te staan, heeft de Hoge Raad de spanning met de behandelingsdimensie als theoretisch concept in elk geval in stand gelaten.

Of ook een nieuwe Straatsburgse veroordeling in de lucht hangt, is niet met zekerheid te zeggen. Zoals in hoofdstuk VI uitvoerig besproken, laat de precieze reikwijdte van Geerings/Nederland zich niet goed inschatten.36 Zowel de wat geërgerde toon als de overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings suggereren dat de onschuldpresumptie in die zaak niet nipt, maar ruimschoots tekort was gedaan. De ontstemdheid van het Hof over de concrete casuspositie maakt het tegelijkertijd riskant daaraan al te algemene conclusies te verbinden. Onproblematisch lijkt mij in elk geval de benadering van de Hoge Raad ten aanzien van partiële vrijspraken. Gelet erop dat het EHRM in de regel veel belang hecht aan de precieze formulering van een verbale bejegeningswijze, kan vermoedelijk ook het gewicht dat de Hoge Raad hecht aan het juridische onderscheid tussen voordeel uit deelname aan een criminele organisatie en voordeel uit een gronddelict dat door die organisatie is begaan wel door de beugel, mits – zoals de Hoge Raad ook vereist – de vrijspraak van de tenlastegelegde deelneming niet reeds vrijspraak van de gronddelicten impliceert.

Te bezien valt echter of de Hoge Raad ook streng genoeg is door alleen vrijspraken te beschermen en Geerings niet toe te passen op feiten waarvan de vervolging eindigt zonder veroordeling door een formeel beletsel of een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond en tevens niet op feiten ter zake waarvan nooit is vervolgd. Nu – zover ik weet – andere partijstaten het verschil tussen ontslag van alle rechtsvervolging en vrijspraak niet kennen, is alleen al daarom twijfelachtig of een ontslag van alle rechtsvervolging niet steeds als een acquittal moet worden behandeld. Ten aanzien van andere beslissingen pleit voor de verdragsconformiteit van de lijn van de Hoge Raad dat in de Straatsburgse rechtspraak het verschil tussen feiten waarvan is vrijgesproken, delicten waarvan de vervolging is gestaakt (discontinuation) en niet-vervolgde feiten veel gewicht draagt en cruciaal is voor de mate waarin bejegeningswijzen schuld aan dat feit mogen impliceren.37 Er spreekt evenwel ook het een en ander tegen.

In het Geerings-arrest zelf merkt het EHRM op dat ontneming van niet-vastgesteld vermogen ongeoorloofd is, te meer als het gaat om strafbaar gedrag waaraan “the person affected has not actually been found guilty”. De formulering suggereert dat bewezenverklaring nodig was. Het Hof vervolgt:

De assumptie van voordeel in combinatie met de assumptie van delicten die onbewezen zijn, is al op zichzelf in strijd met artikel 6 lid 2 EVRM.

Nu waarschuwde ik er reeds voor uit één arrest al te verstrekkend te concluderen. In het arrest Geerings/Nederland was een tweede – afzonderlijke – reden voor schending dat de verdachte van de feiten was vrijgesproken.

Het Hof stelt evenwel tevens vast dat niet louter sprake was van een voicing of suspicions, hetgeen alleen na vrijspraak ontoelaatbaar is, maar dat de ontneming “amounts to a determination of the applicant's guilt”. Die constatering van het Hof lijkt mij niets teveel. Een finding of guilt acht het EHRM echter – in iedere andere context dan die van straftoemeting en ontneming – consequent niet alleen ontoelaatbaar ten aanzien van feiten waarvan is vrijgesproken, maar ook na staking van de vervolging wegens een formeel beletsel.38 In die rechtspraak is bovendien een bijkomende factor van belang of sprake is van de oplegging van “a penalty or a measure that can be equated with a penalty”. De ontneming is zo’n sanctie.39 Vanzelfsprekend is de door de Hoge Raad aangelegde beperking tot feiten waarvan is vrijgesproken dan ook niet. Principieel laat zij zich mijns inziens niet eenvoudig verdedigen. Zeker waar het in de ontnemingsberekening betrokken feit wel ooit is vervolgd, maar niet tot een veroordeling heeft geleid, is tevens niet uitgesloten dat het EHRM ook dat als een met artikel 6 lid 2 EVRM onverenigbare finding of guilt zal aanmerken. Voor feiten die geen onderwerp van een vervolging zijn geweest, is dat risico kleiner.