4.8.3 Een voorbeeld hoe het niet moet: de LCI-enquête

LCI Technology Group (“LCI”) is op 17 december 2001 in staat van faillissement verklaard. Op verzoek van de VEB heeft de Ondernemingskamer bij beschikkingd.d. 3 januari 2006 een enquête gelast naar het beleid en de gang van zaken over de periode vanaf 24 augustus 1994 tot 17 december 2001.1 De Ondernemingskamer heeft daarbij het onderzoeksbudget (zonder enige motivering hoe zij tot dat bedrag was gekomen) vastgesteld op € 60.000 en beslist dat zij pas ertoe zou overgaan een onderzoeker te benoemen als kwam vast te staan, althans voldoende aannemelijk werd, dat diens kosten zouden (kunnen) worden voldaan. Nadat de VEB voor € 15.000 zekerheid had gesteld en had aangekondigd bezig te zijn op andere wijze gelden voor betaling van het onderzoeksbudget te verwerven, heeft de Ondernemingskamer op 14 september 2006 een onderzoeker benoemd.2 De Ondernemingskamer overwoog daarbij dat ervan kon worden uitgegaan “dat voldoende gelden beschikbaar zijn om – in elk geval – een aanvang te maken met het bevolen onderzoek, terwijl niet uitgesloten is dat de voor dit onderzoek – verder – benodigde gelden gedurende dit onderzoek beschikbaar zullen worden.” Onder deze omstandigheden achtte de Ondernemingskamer “een verder uitstel van (de aanvang van) het onderzoek niet langer wenselijk”. Nadien heeft de VEB voor nog eens € 10.000 zekerheid gesteld.3

De onderzoeker heeft, bij gebreke van een budget toereikend voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek, zijn onderzoek beperkt tot LCI’s laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden. Bovendien kwamen, naar zijn zeggen, de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod in een mate evenredig aan dat belang. De onderzoeker kwalificeerde zijn verslag zelf als “onvolledig” en “onevenwichtig”. Dat weerhield de onderzoeker er overigens niet van om in de samenvatting van zijn bevindingen stevige uitspraken te doen, zoals bijvoorbeeld dat de bestuurder en de raad van commissarissen in hun onderlinge verhouding hadden gedisfunctioneerd.4

De Ondernemingskamer heeft vervolgens geoordeeld dat het verslag van “dit – zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte – onderzoek” geen grondslag kon opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake was geweest van wanbeleid bij LCI.5 De Hoge Raad heeft het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep verworpen. Hij overwoog dat de Ondernemingskamer terecht de constatering dat sprake was van wanbeleid als vergaand had aangemerkt en er met juistheid van uit was gegaan “dat daartoe slechts kan worden overgegaan indien het onderzoek de gang van zaken en het beleid van de vennootschap over een voldoende ruime periode en met voldoende volledigheid in beeld heeft gebracht. Voorkomen moet worden dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat bepaalde, bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzende, feiten en handelingen toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt.” Het is, aldus de Hoge Raad, aan de Ondernemingskamer om te beoordelen welke eisen in dit opzicht aan het onderzoek moeten worden gesteld.6

Met deze uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad ben ik het volledig eens. Op basis van een onvoldragen onderzoeksverslag behoort de Ondernemingskamer geen conclusies te trekken over de gang van zaken en het beleid van de rechtspersoon, en al helemaal geen wanbeleid vast te stellen. Daarbij doet niet ter zake of er voor het volledige onderzoeksbudget zekerheid was gesteld. Ook als dat wel het geval is, geldt dat de Ondernemingskamer geen conclusies aan een onvolledig en onvoldragen verslag behoort te verbinden. Dit geldt zeker voor een inquisitoire enquête, gezien de grote potentiële gevolgen van een ongunstig onderzoeksverslag voor de (voormalige) functionarissen van de rechtspersoon en andere betrokkenen. Als het onderzoek door een te krap budget onvoldragen blijkt te zijn, moet de Ondernemingskamer maar een nader onderzoek gelasten. Kan dat niet, of is dat niet opportuun, dan moet de Ondernemingskamer het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid afwijzen.

Ik zou zelfs nog verder willen gaan. De Ondernemingskamer had in de LCI-zaak moeten voorkomen dat er een verslag ter griffie werd ingeleverd, voor eenieder ter inzage, zoals bij een beursgenoteerde onderneming gebruikelijk, waarvan zij had kunnen voorzien dat het onvolledig en onevenwichtig zou zijn. Zij had geen onderzoeker moeten benoemen voordat zekerheid was gesteld voor het volledige, op € 60.000 vastgestelde, onderzoeksbudget. Dat dat bedrag eerder te laag dan te hoog zou zijn, was, gezien het ervaringsfeit dat de onderzoekskosten in inquisitoire enquêtes vele tonnen bedragen, evident.7 Ook de onderzoeker treft hier blaam. Hij heeft zich ten onrechte laten verleiden (naar uit zijn verslag blijkt door een zekerheidstelling van€ 10.000 door de VEB) een onderzoeksverslag te schrijven terwijl hij zelf vond dat zijn onderzoek gezien het beperkte budget “onvolledig” en “onevenwichtig” was. Ook de VEB is schuldig aan dit debacle. Toen bleek dat zij de Ondernemingskamer een te rooskleurig beeld had geschetst van de mogelijkheden om de voor het onderzoek benodigde gelden bij derden bijeen te schrapen, heeft zij zich penny wise, pound foolish opgesteld door niet alsnog zelf voor het volledige onderzoeksbudget zekerheid te stellen.

Als de Ondernemingskamer de door mij in § 4.3.2 aanbevolen werkwijze zou volgen, wordt de kans dat het nog een keer zo misgaat als in de LCI-enquête aanzienlijk gereduceerd. Een vereiste is wel dat er in het onderzoeksbudget dat moet worden opgebracht door een derde een voldoende ruime post ‘onvoorzien’ wordt opgenomen, om eventuele tegenvallers in het onderzoek te kunnen opvangen.