9.5.3 De bestuurlijke boete

Op grond van art. 1:80 lid 1 Wft kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen indien één van de in de bijlage bij dit wetsartikel aangegeven bepalingen van de Wet op het financieel toezicht of de medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb wordt overtreden.1 Voor zover relevant voor de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, kan blijkens deze bijlage een bestuurlijke boete worden opgelegd ten aanzien van overtreding van de voorschriften die gesteld zijn bij of krachtens:

Het gaat wederom om een opsomming van exact dezelfde voorschriften als ten aanzien waarvan de AFM een uitgevende instelling een aanwijzing kan geven (§ 9.5.1) of een last onder dwangsom kan opleggen (§ 9.5.2). Gelet op die uniformiteit is het nuttig om op deze plaats bij de opsomming van deze voorschriften ten aanzien waarvan drie verschillende handhavingsinstrumenten ingezet kunnen worden enkele algemene kanttekeningen te plaatsen.

Ten eerste: gelet op het feit dat diverse handhavingsinstrumenten bij overtreding van eenzelfde norm kunnen worden ingezet, is het begrijpelijk dat er in de wetsgeschiedenis op wordt aangedrongen dat de AFM beleidsregels opstelt en openbaar maakt ten aanzien van de vraag in welke gevallen van welke bevoegdheid in beginsel gebruik zal worden gemaakt.2 In algemene zin wordt daarover in de wetsgeschiedenis3 slechts opgemerkt:

Concrete omstandigheden kunnen bijvoorbeeld uitwijzen dat herstel door middel van het opleggen van een last onder dwangsom of het geven van een aanwijzing niet meer nodig is, omdat de koersgevoelige informatie inmiddels — zij het te laat — door de uitgevende instelling openbaar is gemaakt. In dat geval zal uitsluitend nog een bestraffende sanctie in aanmerking kunnen komen. Niet altijd behoeft overigens een keuze uit de beschikbare handhavingsinstrumenten te worden gemaakt. In de omstandigheden van het geval kan ook aanleiding worden gevonden te handhaven met de inzet van zowel een aanwijzing of een last onder dwangsom als een bestuurlijke boete. Duidelijk is dat de in de wetsgeschiedenis genoemde omstandigheden van het concrete geval slechts weinig houvast bieden. Aan de oproep van de wetgever om nadere regels op te stellen voor het gebruik dat de AFM zal maken van haar handhavingsbevoegdheden, heeft de AFM inmiddels gehoor gegeven. Een handhavingsbeleid voor de fmanciële toezichtswetgeving waarmee inzicht wordt gegeven in de uitgangspunten en factoren die van belang zijn bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten teneinde naleving van de in de financiële toezichtswetgeving neergelegde normen te bewerkstelligen, is door de AFM bekend gemaakt (zie nader § 9.6).

Ten tweede: hoewel volgens art. 1:80 lid 1 Wft de overtreding beboetbaar is gesteld van "voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen", vermeldt de aanhef van de bij art. 1:80 Wft behorende bijlage duidelijk: "Overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel" en dan volgt een opsomming van de beboetbare voorschriften. Dit brengt met zich dat door de AFM ook handhavend kan worden opgetreden, indien voorschriften worden overtreden die in het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft zijn opgenomen ter uitwerking van de in de bijlage genoemde bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht.

Ten derde: bij de opsomming van de voorschriften in de bij art. 1:80 Wft behorende bijlage zijn ook inhoudelijke kanttekeningen te plaatsen. Zo valt bijvoorbeeld op dat art. 5:25i Wft wordt genoemd in art. 5:25s Wft (de wettelijke grondslag voor het geven van een aanwijzing) en in de bijlagen behorende bij art. 1:79 en art. 1:80 Wft (de wettelijke grondslag voor het opleggen van een last onder dwangsom onderscheidenlijk een bestuurlijke boete). In het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector4 — de AMvB ter uitvoering van art. 1:80 lid 2 Wft waarin met behulp van categorieën wordt aangegeven welke bestuurlijke boete in geval van overtreding van een bepaald voorschrift kan worden opgelegd, wordt niet in algemene zin verwezen naar art. 5:25i Wft maar uitsluitend naar art. 5:25i, eerste tot en met derde en vijfde lid. Problematisch is dit niet omdat het vierde5 en zesde6 lid van art. 5:25i Wft geen relevantie hebben voor de beboetbaarheid van een overtreding van de openbaarmakingsplicht. Opmerkelijk is verder dat art. 5:25w Wft wordt genoemd in de bij art. 1:80 Wft behorende bijlage, maar dat enige verwijzing naar art. 5:25w Wft in het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector ontbreekt.7 Ook dit is niet problematisch, aangezien de aanhef van de bij art. 1:80 Wft behorende bijlage reeds voorziet in een afdoende grondslag om overtreding van de in het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft opgenomen voorschriften te beboeten. Ten slotte zij opgemerkt dat niet goed valt te begrijpen waarom ervoor is gekozen uitsluitend het eerste, zesde en achtste lid van art. 5:25m Wft te kunnen handhaven. Ten onrechte heeft de wetgever nagelaten om in de opsomming van de beboetbare voorschriften eveneens te verwijzen naar art. 5:25m, tweede en derde lid Wft 8 Hierdoor zouden de beschikbare handhavingsinstrumenten door de AFM niet ingezet kunnen worden indien de uitgevende instelling de concrete voorschriften met betrekking tot het uitbrengen van een persbericht (art. 5:25m lid 2 Wft) en het onverwijld plaatsen van koersgevoelige informatie op de website van de uitgevende instelling niet naleeft (art. 5:25m lid 3 Wft). Deze omissie zal hersteld worden met het in werking treden van de Wijzigingswet financiële markten 2010.9

De diverse overtredingen van de financiële toezichtswetgeving zijn ingedeeld in drie categorieën. Voor elke categorie bepaalt art. 1:81 lid 2 Wft een bandbreedte waarbinnen de bestuurlijke boete zich dient te bewegen. Deze bandbreedte loopt steeds vanaf nihil tot een maximumbedrag, dat voor de eerste categorie overtredingen op E 10.000 is gesteld, voor de tweede categorie op E 1.000.000 en voor de derde categorie op E 4.000.000.10 Binnen deze bandbreedtes dient de AFM de hoogte van de bestuurlijke boete vervolgens te bepalen aan de hand van een eveneens in art. 1:81 lid 2 Wft vastgesteld basisbedrag en een aantal in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector genoemde boeterichtsnoeren. Het basisbedrag geldt steeds als vertrekpunt voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete in een concreet geval.

Voor de eerste categorie overtredingen is het basisbedrag gelijk aan het maximumbedrag van E 10.000. Dit betekent dat voor deze categorie van 'lichte' overtredingen feitelijk een vast boetetarief wordt gehanteerd. In relatie tot de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie gaat het om overtreding van de voorschriften die gesteld zijn bij of krachtens:

Voor de twee andere categorieën van overtredingen geschiedt de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete aan de hand van een basisbedrag dat precies in het midden van de bandbreedte is vastgesteld, derhalve E 500.000 voor de tweede categorie en E 2.000.000 voor de derde categorie. In beginsel stelt de AFM een bestuurlijke boete in de tweede of de derde categorie vast op het basisbedrag (art. 3 lid 1 van het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector). Deze basisbedragen kunnen door de AFM vervolgens aan de hand van in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector genoemde boeterichtsnoeren verhoogd of verlaagd worden. Deze verhoging of verlaging bedraagt voor elk boeterichtsnoer steeds ten hoogste 50% van het basisbedrag. De boeterichtsnoeren zijn: (i) de ernst of duur van de overtreding11 en (ii) de mate van verwijtbaarheid van de overtreder12 (art. 3 lid 2 onderscheidenlijk art. 3 lid 3 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector). In lijn hiermee schrijft art. 5:46 lid 2 Awb voor dat de AFM de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De AFM houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.

In relatie tot de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie kan een bestuurlijke boete conform de tweede categorie worden opgelegd voor overtreding van de voorschriften die gesteld zijn bij of krachtens:

Een bestuurlijke boete conform de tweede categorie kan eveneens opgelegd worden in geval van overtreding van art. 5:20 Awb (art. 5 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector) (zie § 9.4.4). Voor overtreding van deze voorschriften is zelfs het basisbedrag van E 500.000 mijns inziens al buitensporig te noemen.

De derde categorie bestuurlijke boetes geldt voor overtreding van de voorschriften die gesteld zijn bij of krachtens:

Het voorgaande betekent dat aan een uitgevende instelling — behoudens twee hierna nog te bespreken uitzonderingen — een bestuurlijke boete van maximaal E 4.000.000 kan worden opgelegd voor overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.

Ingevolge art. 4 lid 1 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector houdt de AFM bij het vaststellen van de hoogte van een bestuurlijke boete steeds rekening met de (fmanciële) draagkracht van de overtreder. Die matiging zou er zelfs in kunnen resulteren dat de bestuurlijke boete tot nihil wordt verlaagd (art. 4 lid 2 van het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector). Deze matigingsplicht op grond van draagkracht geldt voor alle drie boetecategorieën. In het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector wordt overigens geen nadere invulling gegeven aan het begrip `draagkracht'. Aangenomen mag worden dat bij de vaststelling van de draagkracht van een uitgevende instelling rekening zal worden gehouden met factoren zoals balanstotaal, eigen vermogen en omzet.13 In beginsel is het aan de uitgevende instelling om nadere informatie aan de AFM te verschaffen over haar draagkracht. Dat een aan een uitgevende instelling voor een overtreding van de openbaarmakingsplicht op te leggen bestuurlijke boete gematigd dient te worden wegens gebrek aan draagkracht is gelet op het maximum bedrag van E 4.000.000 (of een hierna nog te bespreken verdubbeling daarvan in geval van recidive) zeer wel voorstelbaar.

Het met de matigingsplicht beoogde doel is volgens de toelichting op het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector14 niet alleen om rekening te houden met een eventuele beperkte draagkracht van een overtreder, maar ook om te bewerkstelligen:

Het is met name deze passage — waaraan in de doctrine tot op heden wonderlijk genoeg nog geen aandacht is besteed — die ruimte kan geven aan een uitgebreid debat over de hoogte van de bestuurlijke boete. Simpel gezegd: uit deze passage lijkt te volgen dat voor een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door bijvoorbeeld Royal Dutch Shell plc — ceteris paribus niet een bestuurlijke boete van dezelfde hoogte opgelegd mag worden als voor eenzelfde overtreding van de openbaarmakingsplicht door Fugro N.V. Gelet op deze ratio legis is het dus een misverstand te denken dat de matigingsplicht op grond van art. 4 van het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector uitsluitend verband zou houden met de beperkte fmanciële draagkracht van een overtreder. Het is kennelijk ook de bedoeling van de wetgever dat bij het vaststellen van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete rekening wordt gehouden met de fmanciële positie van de uitgevende instelling in verhouding tot andere uitgevende instellingen die in theorie op de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht zouden kunnen worden aangesproken. Uitvoering van die opdracht door de AFM of de bestuursrechter zal bepaald geen sinecure zijn. Met welke maatstaf zal bij het vaststellen van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete rekening moeten worden gehouden? Is de jaarwinst, het eigen vermogen of de marktkapitalisatie van de uitgevende instelling daarvoor een relevante factor? Of zal in dit geval — en daar zou mijn voorkeur eigenlijk naar uitgaan — in eerste instantie moeten worden aangesloten bij de impact die het niet (tijdig) naleven van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie heeft gehad op de koersvorming van de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten die in de relevante periode daadwerkelijk zijn verhandeld?

De Algemene wet bestuursrecht voorziet nog in een andere matigingsbevoegdheid. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt de AFM niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is (art. 5:46 lid 3 Awb). Deze matigingsbevoegdheid kan dus uitsluitend worden gebruikt voor een bestuurlijke boete van de eerste categorie. Immers, slechts ten aanzien van deze categorie geldt een vast boetetarief.15 Het is in beginsel aan de overtreder om een voldoende onderbouwd beroep te doen op deze hardheidsclausule.16 Met deze matigingsbevoegdheid wordt beoogd de door art. 6 EVRM vereiste evenredigheid in een concreet geval te kunnen waarborgen.17

Dan resteert ten slotte nog de interessante vraag of de bestuursrechter in voorkomend geval gerechtigd is een bestuurlijke boete van de tweede of de derde categorie op grond van één van de boeterichtsnoeren te verlagen met meer dan 50% van het basisbedrag. Doorenbos is van oordeel dat de bestuursrechter aan deze procentuele begrenzing uiteindelijk weinig boodschap zal hebben wanneer hij wordt geroepen de hoogte van de bestuurlijke boete te toetsen.18 Volgens deze auteur zal de bestuursrechter de volle evenredigheidstoetsing toepassen, omdat de uitgevende instelling op grond van art. 6 EVRM daarop aanspraak kan maken. Dat zal kunnen betekenen dat bij zeer geringe ernst of verwijtbaarheid de boete met 80 of 90% zal worden gematigd of zelfs op nihil zal worden gesteld. Heel zeker van de juistheid van het oordeel van Doorenbos ben ik niet, omdat de bestuursrechter zich toch ook gebonden zou moeten achten aan de wet en die is in dit geval duidelijk. Niet uitgesloten is intussen dat de wetsgetrouwheid van de bestuursrechter wel eens tot een geheel ander resultaat zou kunnen leiden. Het laat zich denken dat de bestuursrechter zal oordelen dat ingeval de hoogte van de met inachtneming van de boeterichtsnoeren opgelegde bestuurlijke boete voor een overtreding — gemeten naar de maatstaven van art. 6 lid 1 EVRM — disproportioneel is, de AFM in redelijkheid niet tot het opleggen van een bestuurlijke boete van deze hoogte had kunnen overgaan. Op die grond kan het boetebesluit voor vernietiging in aanmerking komen (meer precies: de bestuursrechter vernietigt de beslissing op bezwaar en voorziet zelf in de zaak door het primaire boetebesluit te herroepen (zie § 9.8)).19 In dat geval doorstaat de bij wet voorziene hoogte van de bestuurlijke boete niet de rechterlijke evenredigheidstoetsing aan het EVRM.20

Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaar zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan een overtreder ter zake van eenzelfde overtreding wordt het bedrag van de door de AFM vast te stellen boete verdubbeld (art. 1:81 lid 1, laatste volzin Wft).21 Gelet op de wettekst wordt de verdubbeling van de bestuurlijke boete in geval van recidive dwingend voorgeschreven. Deze wettelijke voorziening is bij gelegenheid van de wijziging van het boetestelsel van de financiële toezichtswetgeving geïntroduceerd bij een amendement met een wel heel summiere toelichting.22 Zo wordt slechts gesteld:

Doorenbos heeft een aantal onvolkomenheden, althans nog openstaande issues, van deze voorziening blootgelegd.23 Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk of reeds recidive wordt aangenomen indien een bestuurlijke boete is opgelegd — hetgeen gesuggereerd wordt door de wet en de tekst van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector — of dat daarvoor tevens vereist is dat het boetebesluit rechtens onaantastbaar is geworden. Naar het oordeel van Doorenbos zou het laatste moeten worden aangenomen, omdat het stellen van die eis niet meer dan redelijk is. Immers, zolang het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete nog in discussie is, kan niet van recidive worden gesproken. Er bestaat pas grond voor strafverzwaring indien een eerdere beboeting binnen de voorafgaande termijn van vijf jaar onherroepelijk is geworden.24 Ik ben geneigd het redelijkheidsoordeel van Doorenbos te volgen, maar teken daarbij meteen aan dat dit oordeel op gespannen voet lijkt te staan met de tekst van art. 1:81 lid 1, laatste volzin Wft.

Verder is een belangrijke vraag wat moet worden verstaan onder "eenzelfde overtreding" in art. 1:81 lid 1 Wft. Is dat exact dezelfde overtreding, zodat identiteit van het overtreden voorschrift zal moeten bestaan voordat tot recidive geconcludeerd kan worden? Of kan dat ook een soortgelijke overtreding zijn, in welk geval het verband tussen beide overtredingen wat losser kan zijn? Ook op deze vraag wordt in de totstandkomingsgeschiedenis van de boetewetgeving vergeefs naar een antwoord gezocht. Omdat overtreding van voorschriften van de Wet op het fmancieel toezicht al gauw soortgelijk zullen zijn, verdient volgens Doorenbos een striktere interpretatie van het begrip 'eenzelfde overtreding' door identiteit van de overtreden voorschriften te eisen de voorkeur. Hoewel deze motivering in principe niet onjuist lijkt, is een andere visie zeer wel pleitbaar. Zo zou de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie soortgelijk geoordeeld kunnen worden aan de andere voor uitgevende instellingen uit hoofdstuk 5.1A van de Wet op het financieel toezicht voortvloeiende informatieverplichtingen, zoals de diverse verplichtingen tot openbaarmaking van periodieke financiële informatie (zie § 6.3.1). Mij komt het voor dat de recidive-regeling van art. 1:81 lid 1 Wft zonder bezwaar op al deze soortgelijke informatieverplichtingen van uitgevende instellingen toegepast zou kunnen worden.

Ten slotte wijst Doorenbos erop dat de recidiveregeling beperkt is tot gevallen waarin sprake is van een opeenvolging van bestuurlijke boetebesluiten. De recidive-regeling is derhalve niet van toepassing indien tijdens het plegen van de overtreding van de openbaarmakingsplicht nog geen vijf jaar zijn verlopen sinds ter zake van eenzelfde overtreding een strafrechtelijke afdoening plaatsvond. Dit leidt volgens Doorenbos tot de enigszins merkwaardige uitkomst dat een strafrechtelijk veroordeelde rechtspersoon bij recidive beter af is dan de bestuurlijk beboete rechtspersoon.

In art. 1:81 lid 3 Wft is in de bevoegdheid van de AFM voorzien de hoogte van de bestuurlijke boete vast te stellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan E 2.000.000. Dit betekent dat de hoogte van de bestuurlijke boete in dit geval onbeperkt is. Ook in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zou deze verhoging toepassing kunnen krijgen.25 Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan een uitgevende instelling die voorafgaand aan de uitvoering van een inkoopprogramma heeft nagelaten positieve koersgevoelig informatie openbaar te maken. Een ander voorbeeld is het geval dat leidinggevende functionarissen aandelenopties hebben uitgeoefend en de daardoor verkregen aandelen van de hand hebben gedaan, terwijl de uitgevende instelling over negatieve koersgevoelige informatie beschikte. Uit deze voorbeelden blijkt dat ik ervan uitga dat toepassing van art. 1:81 lid 3 Wft uitsluitend in aanmerking komt als er een temporeel verband bestaat tussen de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie en het verrichten of bewerkstelligen van een transactie in financiële instrumenten door de uitgevende instelling dan wel door daaraan verbonden leidinggevende functionarissen (als bedoeld in art. 5:1 lid 3 Awb j° art. 51 Sr).

Opmerking verdient dat bij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete in dit geval uitdrukkelijk geabstraheerd wordt van de berekening van de bestuurlijke boete aan de hand van een basisbedrag waarop vervolgens de verhogende dan wel verlagende boeterichtsnoeren als voorzien in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector worden losgelaten.26 De berekeningsgrondslag voor de bestuurlijke boete is het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. Niet in alle gevallen zal het exacte effect, in termen van behaald financieel voordeel, van een overtreding eenduidig zijn vast te stellen.27 Daarom valt er geen vaste formule te geven voor het berekenen van dat voordeel. De AFM zal steeds per geval moeten beoordelen wat de relevante momenten zijn bij het bepalen van de omvang van het voordeel. In algemene zin kan daarover opgemerkt worden dat voor het bepalen van de omvang van het voordeel de invloed vastgesteld of geschat zal moeten worden van 'de waarde' van de achtergehouden koersgevoelige informatie op de modaliteiten van de transacties in fmanciële instrumenten die door de uitgevende instelling dan wel door daaraan verbonden leidinggevende functionarissen (als bedoeld in art. 5:1 lid 3 Awb j° art. 51 Sr) zijn verricht. Dan zal bijvoorbeeld kunnen blijken dat de uitgevende instelling, vergeleken met de situatie die er zou zijn geweest ingeval de openbaarmakingsplicht correct was nageleefd, ofwel te weinig heeft betaald voor van beleggers aangekochte financiële instrumenten, ofwel te veel heeft ontvangen voor door haar aan beleggers uitgegeven of verkochte fmanciële instrumenten.

Niettemin blijft de AFM, ook in geval van een verdubbeling van de hoogte van de bestuurlijke boete vanwege een verkregen voordeel van meer dan E 2.000.000, gehouden de hoogte van de bestuurlijke boete te matigen ingeval de evenredigheidstoetsing van art. 3:4 lid 2 Awb of de bijzondere omstandigheden van art. 5:46 lid 3 Awb daartoe aanleiding geven. Ik ga er dus vanuit dat de hoogte van de bestuurlijke boete in dit geval bij wettelijk voorschrift is vastgesteld.

De bestuurlijke boete is verder hoofdzakelijk geregeld in titel 5.4 van de Algemene wet bestuursrecht.28 Voor zover relevant voor deze studie, vestig ik de aandacht op de volgende voorschriften.

In geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht kan een bestuurlijke boete niet alleen worden opgelegd aan de uitgevende instelling als overtreder, maar ook aan de feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers van die overtreding. In art. 5:1 lid 3 Awb is art. 51 lid 2 en 3 Sr namelijk van overeenkomstige toepassing verklaard op overtredingen (zie § 9.10.4).29 Het voorgaande betekent dat bestuurders en andere leidinggevende functionarissen die een bijzondere verantwoordelijkheid voor de naleving van de openbaarmakingsplicht hebben — en mogelijk zelfs ook commissarissen — eveneens persoonlijk op een overtreding van de openbaarmakingsplicht door de uitgevende instelling kunnen worden aangesproken.30

Ik signaleer nog dat ingevolge art. 5:1 lid 2 Awb onder het begrip 'overtreder' wordt begrepen degene die de overtreding medepleegt.31 Op grond hiervan kan eveneens beboet worden degene die met de uitgevende instelling bewust en nauw heeft samengewerkt om de overtreding van de openbaarmakingsplicht te plegen.32 Daarvoor is dan wel vereist dat de medepleger bij de planning en/of de uitvoering van de gedraging die volgens de AFM een overtreding van de openbaarmakingsplicht oplevert een belangrijke rol heeft gespeeld. Niet uitgesloten is dat op deze wijze leden van het disclosure committee (zie § 7.4) of zelfs externe adviseurs die in hun advisering van de uitgevende instelling over de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie verwijtbaar tekort zijn geschoten en die bovendien een 'bewuste en nauwe samenwerking' met de uitgevende instelling hebben gehad, beboet worden, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht.

Van de omschrijving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie in art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft maakt schuld in de zin van verwijtbaarheid geen deel uit. Dit betekent dat de AFM de verwijtbaarheid van de overtreding niet behoeft te bewijzen, maar deze mag veronderstellen als vaststaat dat van een overtreding sprake is. Omdat ook in dit geval het beginsel 'geen straf zonder schuld' behoort te gelden, wordt in art. 5:41 Awb bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.33 Om aan het opleggen van een bestuurlijke boete te ontkomen, zal de uitgevende instelling een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken.

Hiervoor hebben wij gezien dat een verminderde verwijtbaarheid van de overtreding kan leiden tot matiging van de aan een uitgevende instelling op te leggen bestuurlijke boete van de tweede of de derde categorie.

De bevoegdheid van de AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden (art. 5:45 lid 1 Awb). Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht bedroeg deze termijn nog drie jaar (art. 1:87 (oud) Wft). Deze termijn is blijkens de wetsgeschiedenis verlengd, omdat overtredingen soms pas na verloop van tijd aan het licht komen of uitgebreid onderzoek vergen.34 Het gaat hier overigens om een vervaltermijn, zodat de AFM ambtshalve zal moeten nagaan of de termijn van vijf jaar niet is verstreken.

Van overtreding van de openbaarmakingsplicht is sprake na het verstrijken van de termijn waarbinnen de uitgevende instelling aan de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie had moeten voldoen. Een onderscheid kan daarbij worden gemaakt tussen openbaarmaking die had moeten plaatsvinden: (i) onverwijld nadat de uitgevende instelling bekend is geworden (of had moeten zijn) met koersgevoelige informatie die rechtstreeks op de uitgevende instelling betrekking heeft (art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft), (ii) onverwijld nadat de uitgevende instelling koersgevoelige informatie niet-doelbewust aan een derde heeft verstrekt (art. 5:25i lid 5 Wft)35 dan wel (iii) onverwijld nadat de uitgevende instelling niet langer een beroep toekomt op de uitstelregeling (art. 5:25i lid 3 Wft).

Het is mogelijk dat een uitgevende instelling zowel de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie als het verbod van marktmanipulatie overtreedt (art. 5:58 lid 1 onderdeel d Wft). In de eerste plaats kan hierbij gedacht worden aan een situatie waarin koersgevoelige informatie door een uitgevende instelling — al dan niet met een beroep op de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft — wordt achtergehouden, terwijl in diezelfde periode door de uitgevende instelling bedrijfsinformatie openbaar wordt gemaakt die in tegenspraak is met de achtergehouden informatie (zie § 5.13). In dat geval wordt niet alleen de openbaarmakingsplicht overtreden, maar feitelijk ook het verbod van marktmanipulatie. In de tweede plaats kan gedacht worden aan een situatie waarin sprake is van een overtreding van het verbod van marktmanipulatie door een uitgevende instelling, zoals dat bijvoorbeeld gebeurd is door Fortis.36 Naar mijn oordeel wordt in dat geval door de uitgevende instelling ook de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie overtreden. Immers, de uitgevende instelling is gehouden de door haar openbaar gemaakte misleidende mededelingen te corrigeren (zie § 6.4.7 en § 6.6.1).

Ik zou menen dat in beide situaties sprake is van eendaadse samenloop, omdat door één gedraging — dat wil zeggen: de verspreiding van de bedrijfsinformatie die in tegenspraak is met de achtergehouden koersgevoelige informatie in het eerste geval en de verspreiding tout court van misleidende informatie in het tweede geval in feite twee voorschriften worden overtreden die naar hun aard en strekking zodanig nauw samenhangen dat in wezen slechts één overtreding plaatsvindt.37 In dat geval rijst de vraag of de op overtreding van beide voorschriften gestelde sancties bij elkaar opgeteld moeten worden, dan wel dat een keuze uit één van beide moet worden gemaakt. In de Algemene wet bestuursrecht is daarvoor geen specifieke voorziening opgenomen. Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ingeval cumulatie van sancties zou leiden tot onredelijke gevolgen, het mogelijk is deze gevolgen te beperken door toepassing te geven aan het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb).38

Het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete is een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb, zodat daartegen de mogelijkheid van bezwaar bij de AFM, beroep bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven open staat (zie § 9.8).