9.8 Rechtsbescherming

De AFM dient zich bij de wijze waarop zij toezicht houdt op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen dan wel voor de handhaving daarvan zorg draagt, te houden aan diverse in de Wet op het financieel toezicht, de Algemene wet bestuursrecht en de relevante rechtspraak vastgelegde waarborgen voor betrokkenen. Bekend is verder uiteraard dat de AFM zich dient te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie § 9.3). Schiet de AFM hierin op een of andere wijze tekort, dan staat daartegen voor belanghebbenden een rechtsgang open.

Wij hebben hiervoor gezien dat de aanwijzing, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete alle besluiten van de AFM zijn in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Voordat een handhavingsbesluit door de AFM wordt genomen, worden belanghebbenden eerst in de gelegenheid gesteld hun visie daarop te geven. Is het handhavingsbesluit eenmaal een feit dan dient tegen een dergelijk handhavingsbesluit, alvorens beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter, eerst een bezwaarschrift bij de AFM ingediend te worden (art. 7:1 lid 1 Awb). Tegen de beslissing op bezwaar staat vervolgens beroep open bij de rechtbank. Op grond van art. 1:110 lid 1 Wft is de rechtbank Rotterdam — in afwijking van art. 8:7 Awb bevoegd om van het beroep kennis te nemen. Tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam staat vervolgens hoger beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (art. 20 lid 1 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie en de daarbij behorende bijlage). Hangende een bezwaar- of beroepsprocedure bestaat de mogelijkheid een voorlopige voorziening te verzoeken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist (art. 8:81 Awb j° art. 1:110 lid 1 Wft).

In beginsel dient de AFM belanghebbenden kennis te geven van haar voornemen een handhaving sinstrument in te zetten en dezen in de gelegenheid te stellen hun zienswijze daaromtrent kenbaar te maken. Het doel hiervan is te komen tot een zorgvuldige voorbereiding van een besluit (art. 3:2 Awb).

De 'hoorplicht' van de toezichthouder volgt ten aanzien van de aan een uitgevende instelling te geven aanwijzing (art. 5:25s Wft) en een op te leggen last onder dwangsom (art. 1:79 Wft) uit art. 4:8 Awb. Ten aanzien van een voorgenomen besluit van de AFM een bestuurlijke boete op te leggen, geldt dat de hoorplicht van art. 4:8 Awb daarop niet van toepassing is.1 De plicht om voorafgaand aan een op te leggen bestuurlijke boete het voornemen daartoe kenbaar te maken en de betrokken uitgevende instelling (als vermeend overtreder) in de gelegenheid te stellen haar zienswijze naar voren te brengen, volgt in dit geval uit art. 5:53 lid 3 Awb.2 Naar keuze van de uitgevende instelling kan de zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren worden gebracht (art. 4:9 Awb). Hoewel het in principe mogelijk is dat de AFM naar aanleiding van de door een uitgevende instelling naar voren gebrachte zienswijze afziet van het nemen van een handhavingsbesluit, is de praktijk (helaas) een andere.

Hiervoor is erop gewezen dat in geval van een (voorgenomen) handhavingsbesluit van de AFM in verband met een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, de uitgevende instelling als geadresseerde van dat besluit zonder meer als belanghebbende zal worden aangemerkt. Daarnaast zouden ook beleggers als derden-belanghebbenden bij een — voorgenomen of inmiddels genomen — handhavingsbesluit kunnen worden aangemerkt. Naar aanleiding van die constatering is onder meer de vraag opgeworpen of naleving van de hoorplicht door de toezichthouder vanwege deze ruime kring van belanghebbenden wel praktisch uitvoerbaar is (zie § 9.3).

Bij nadere bestudering van de relevante wetsbepalingen blijken deze problemen eigenlijk helemaal niet te spelen. Zo dient de hoorplicht in geval het voornemen bij de AFM bestaat een bestuurlijke boete op te leggen uitsluitend nageleefd te worden ten opzichte van "de overtreder" (art. 5:50 Awb). Ook ingeval het voornemen bestaat een uitgevende instelling een aanwijzing te geven of een last onder dwangsom op te leggen, zullen problemen met het horen van belanghebbende beleggers niet gauw ontstaan. In dit geval zou langs twee lijnen geredeneerd kunnen worden. In de eerste plaats geldt dat de hoorplicht van art. 4:8 Awb slechts nageleefd moet worden indien "een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben". Niet goed voorstelbaar lijkt dat beleggers rechtens te respecteren bedenkingen zullen hebben tegen handhaving door de AFM van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie in een concreet geval. Daar komt nog bij dat de AFM, mede gelet op haar doelstellingen (zie § 9.1), bij uitstek in staat moet worden geacht daarover een oordeel te vellen. Dat beleggers naar verwachting geen bedenkingen zullen hebben tegen een door de AFM te nemen handhavingsbesluit ligt wellicht anders als het een aanwijzing aan een marktexploitant betreft, strekkende tot het opschorten, onderbreken of zelfs doorhalen van de handel in een financieel instrument (zie § 9.5.1 onder (ii)). Teneinde het horen van derden-belanghebbenden in dat geval te voorkomen, zou de AFM de redenering kunnen volgen dat belanghebbende beleggers niet gehoord behoeven te worden over een dergelijke aanwijzing omdat de vereiste spoed zich daartegen verzet (art. 4:11 onderdeel a Awb).

Tegen een besluit van de AFM moet eerst bezwaar worden gemaakt voordat beroep op de bestuursrechter openstaat (art. 7:1 Awb). Het doel van de bezwaarschrift-procedure is dat de AFM haar besluit op grondslag van het bezwaar heroverweegt (art. 7:11 Awb). De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift door een belanghebbende bedraagt zes weken (art. 6:7 Awb). De AFM beslist binnen zes weken na ontvangst van het bezwaarschrift (art. 7:10 Awb).3 Deze termijn kan vervolgens nog met vier weken verlengd worden.

Niet alleen de geadresseerde van een handhavingsbesluit, maar ook andere belanghebbenden kunnen daartegen bezwaar maken. Te denken valt bijvoorbeeld aan beleggers die bezwaar hebben tegen de hoogte van een bestuurlijke boete die aan een uitgevende instelling wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht is opgelegd. Of bijvoorbeeld aan beleggers die bezwaar hebben tegen een door Euronext Amsterdam op aanwijzing van de AFM getroffen handelsmaatregel, strekkende tot onderbreking of opschorting van de handel of zelfs tot doorhaling van de handel (zie § 9.5.1 onder (ii)).

De AFM kan het bezwaar ongegrond verklaren en het bestreden (primaire) besluit in stand laten, of het bestreden besluit herroepen. In het laatste geval kan de AFM zo nodig een nieuw (secundair) besluit nemen. De belanghebbende mag hierdoor echter niet in een slechtere positie worden gebracht dan hij zonder zijn bezwaar zou zijn geweest (reformatio in peius). Het staat de AFM ook vrij in de beslissing op bezwaar de gronden van haar besluit aan te vullen of te wijzigen en het besluit beter te motiveren. Dat gebeurt in de praktijk geregeld, juist aan de hand van de door de belanghebbende geformuleerde bezwaren.

Tegen de beslissing op bezwaar van de AFM kan de uitgevende instelling (en kunnen andere belanghebbenden) binnen zes weken beroep instellen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht (art. 1:110 lid 1 Wft en art. 6:7 Awb). In de regel kan het beroep slechts worden ingesteld door een belanghebbende die eerder bezwaar heeft gemaakt (art. 6:13 Awb). Het instellen van beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift, waarvan de gronden overigens zo nodig ook later kunnen worden aangevuld (art. 6:4 lid 3 Awb).4 Inzet van de procedure is de al dan niet rechtmatigheid van het door de AFM genomen handhavingsbesluit. Omdat een besluit van een bestuursorgaan geacht wordt rechtmatig te zijn, heeft het instellen van een rechtsmiddel — bezwaar of beroep — geen schorsende werking, tenzij de wet anders bepaalt (art. 6:16 Awb).5

De rechtbank doet uitspraak op grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting (art. 8:69 lid 1 Awb). De rechtbank kan een tegen een beslissing op bezwaar ingesteld beroep niet-ontvankelijk verklaren,6 ongegrond verklaren of gegrond verklaren (art. 8:70 Awb). Opgemerkt zij dat de rechtbank in beginsel gebonden is aan de door de indiener van het beroepschrift aangevoerde gronden. Dit betekent enerzijds dat de indiener dient aan te geven op welke punten het besluit onjuist is (het zogeheten `grievenstelser) en anderzijds dat voor de rechtbank een verbod geldt om ultra petitum (ofwel een toetsing buiten de omvang van het geschil) te gaan. Anders gezegd: de rechtbank is in beginsel gebonden aan de omvang van het geschil zoals dat door de indiener van het beroepschrift aan haar is voorgelegd. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank verplicht is om ambtshalve te toetsen aan voorschriften die van openbare orde zijn.

De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren als de aangevoerde grieven geen doel treffen en zij ook ambtshalve geen onrechtmatigheid heeft kunnen vaststellen. Voor ongegrondverklaring is dus alleen plaats als de aangevoerde gronden ondeugdelijk worden geacht en als ambtshalve ook geen rechtmatigheidsgebreken kunnen worden vastgesteld. Het dictum 'ongegrondverklaring van het beroep' dient ten slotte gebruikt te worden ingeval een besluit ondanks schending van een vormvoorschrift met toepassing van art. 6:22 Awb in stand wordt gelaten (zie ook § 9.3). Daarvoor is ruimte indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Wordt het beroep ongegrond verklaard, dan blijft het bestreden besluit van de AFM in stand.

De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren indien zij het bestreden besluit op een of meer van de aangevoerde gronden, dan wel ambtshalve, onrechtmatig acht. Gebruik van dit dictum heeft tot gevolg dat de rechtbank het bestreden besluit van de AFM geheel of ten dele zal vernietigen (art. 8:72 lid 1 Awb). In geval van gegrondverklaring van het beroep kan de rechtbank de AFM opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak (art. 8:72 lid 4 Awb). De rechtbank kan op grond van art. 8:72 lid 4 Awb ook besluiten om in plaats daarvan zelf in de zaak te voorzien. Haar uitspraak treedt in dat geval in de plaats van het vernietigde besluit. Art. 8:72a Awb voorziet er zelfs uitdrukkelijk in dat in het geval de rechtbank een boetebesluit vernietigt, zij een beslissing omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete neemt en bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde boetebesluit. De rechtbank zal dus zelf ook de bestuurlijke boete kunnen matigen indien zij die te hoog acht. Ten slotte is het mogelijk dat de rechtbank de bestreden beslissing op bezwaar vernietigt en in de zaak zelf voorziet door het primaire besluit van de AFM te herroepen.7

Een enkel woord ten slotte nog over de intensiteit van de rechterlijke toetsing van een door de AFM genomen handhavingsbesluit. De intensiteit van de rechterlijke toetsing wordt in hoofdzaak bepaald door de aard en de omvang van de beslissingsruimte die de Wet op het financieel toezicht aan de AFM laat in verband met de handhaving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. In de eerste plaats dient door de bestuursrechter vastgesteld te worden of sprake is van een overtreding door een uitgevende instelling van de openbaarmakingsplicht (art. 5:25i lid 2 of 5 j° art. 5:53 lid 1 Wft). De rechter zal vol toetsen of daadwerkelijk sprake is van een door de AFM geconstateerde overtreding en of de AFM bij haar besluitvorming daarover de van toepassing zijnde algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft genomen. Daarbij moet nog wel gesignaleerd worden dat bij de wettelijke formulering van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie gebruik is gemaakt van vage bewoordingen, zoals 'concrete informatie' en `significante invloed' op de koers van de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten (zie § 5.4 onderscheidenlijk § 5.7). In het bestuursrecht wordt hiervoor het begrip 'beoordelingsruimte' gebruikt; het bestuursorgaan moet zich een oordeel vormen over de vraag of het vindt dat de condities waaronder het van de betrokken bevoegdheid gebruik kan maken, zijn vervuld. De uitleg van deze begrippen dient uiteindelijk door de rechter bindend vastgesteld te worden. De toetsing daarvan dient vol — en dus niet slechts marginaal — te geschieden. Eenzelfde toetsingsmaatstaf geldt voor de rechterlijke toetsing van de hoogte van een aan de uitgevende instelling opgelegde bestuurlijke boete. In verband met art. 6 lid 1 EVRM dient de rechter dus ook vol te toetsen op evenredigheid tussen de ernst van de overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie en de zwaarte van de aan de uitgevende instelling opgelegde sanctie (zie § 9.5.3).

Wij hebben hiervoor gezien dat de Wet op het fmancieel toezicht in geval van een overtreding van de openbaarmakingsplicht de AFM de keuze biedt uit verschillende handhavingsinstrumenten (zie § 9.5). Bovendien geldt dat de wet uitdrukkelijk aangeeft dat de AFM kan besluiten om één van de handhavingsinstrumenten in geval van overtreding in te zetten. Hier is uitdrukkelijk sprake van beleidsvrijheid van de AFM, zij het dat deze beleidsvrijheid geen afbreuk doet aan de beginselplicht tot handhaving (zie § 9.7). De bestuursrechter zal slechts nagaan of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het opleggen van een handhavingsinstrument heeft kunnen komen. Die marginale toetsing geldt bijvoorbeeld ook voor de keuze tussen het opleggen van een last onder dwangsom, het geven van een aanwijzing of het opleggen van een bestuurlijke boete.

Tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam kan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.8 Op de procedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven zijn de voor het beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank geldende procedurele voorschriften grotendeels van toepas sing.9

Het bestuursprocesrecht van de Algemene wet bestuursrecht kent als hoofdregel dat het instellen van bezwaar of beroep geen schorsende werking heeft (art. 6:16 Awb). In de Wet op het fmancieel toezicht is op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt. Het maken van bezwaar schorst op grond van art. 1:85 lid 1 Wft de verplichting tot betaling van de bestuurlijke boete totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.10 Dit betekent dat de AFM, hangende de beslissing op bezwaar en beroep, de bestuurlijke boete niet bij de uitgevende instelling kan invorderen. Vanaf het verstrijken van de betalingstermijn wordt het bedrag van de bestuurlijke boete echter vermeerderd met de wettelijke rente. De schorsing van de verplichting tot betaling van de bestuurlijke boete schorst niet de berekening van de wettelijke rente (art. 1:85 lid 2 Wft).

In het geval de hoofdregel — geen schorsende werking van bezwaar en beroep onverkort geldt, kan een belanghebbende die bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen een handhavingsbesluit van de AFM de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op grond van art. 8:81 Awb verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende een gehele of gedeeltelijke schorsing van het bestreden besluit.11 Na ontvangst van een dergelijk verzoek worden partijen zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een op korte termijn te houden zitting te verschijnen (art. 8:83 lid 1 Awb). Een dergelijke voorlopige voorziening wordt door de voorzieningenrechter slechts getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af, indien het bestreden besluit naar verwachting in een bodemprocedure in stand zal blijven. Tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter staat geen hoger beroep open.

Op het terrein van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie is vooral actueel het verzoek van een uitgevende instelling om een voorlopige voorziening tegen een eerste openbaarmaking door de AFM van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom (zie § 9.5.4).

De wetgever heeft beoogd enige vorm van rechtsbescherming te bieden tegen een eerste openbaarmaking van een boetebesluit (art. 1:97 Wft) dan wel tegen een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom dat nog niet onherroepelijk is (art. 1:99 Wft). De uitgevende instelling die bijvoorbeeld met een door de AFM openbaar te maken boetebesluit wordt geconfronteerd kan namelijk om een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzoeken. Om de betrokken uitgevende instelling de gelegenheid te bieden daadwerkelijk gebruik te maken van deze rechtsgang, is in de eerste plaats bepaald dat de openbaarmaking van het boetebesluit niet eerder door de AFM mag geschieden dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken uitgevende instelling bekend is gemaakt (art. 1:97 lid 2 Wft). In de tweede plaats is bepaald dat reeds het indienen van het verzoek om een voorlopige voorziening de openbaarmaking van het boetebesluit schorst totdat er een uitspraak van de voorzieningenrechter is (art. 1:97 lid 3 Wft).

Bestuursrechtelijk spelen bij deze rechtsgang twee belangrijke issues. Ten eerste: tegen welk besluit van de AFM dient de voorlopige voorziening gericht te worden? Ten tweede: welk toetsingskader geldt voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam om te beoordelen of een dergelijke voorlopige voorziening al dan niet moet worden toegewezen?

In de doctrine werd aanvankelijk betwijfeld of deze door de wetgever geboden rechtsgang tegen een voorgenomen openbaarmaking van een boetebesluit door de AFM wel daadwerkelijk was opengesteld door de wetgever. De reden hiervoor was dat bij de bestuursrechter alleen tegen een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb kan worden opgekomen (zie § 9.3). Gesteld werd dat de beslissing tot publicatie van een bestuurlijke boete door de wetgever niet uitdrukkelijk was aangemerkt als een besluit. Het gevaar bestond aldus dat de publicatie als een feitelijke handeling beschouwd diende te worden, zodat tegen het voornemen tot publicatie geen voorlopige voorziening kon worden verzocht, althans een verzoek tot een voorlopige voorziening niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.12 Daarnaast kan er op worden gewezen dat de openbaarmaking een sequeel van het wettelijk systeem is, dat nu eenmaal openbaarmaking automatisch verbindt aan het opleggen van een 'zware' bestuurlijke boete.

Op een vernuftige wijze heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een constructie bedacht om de beoogde rechtsgang open te stellen.13 De constructie die daarbij door de voorzieningenrechter wordt gehanteerd, houdt in dat hetgeen de AFM in het boetebesluit heeft overwogen om niet af te zien van openbaarmaking op de in art. 1:97 lid 4 Wft genoemde grond wordt aangemerkt als een "op zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel".14 De AFM kan namelijk afzien van publicatie "indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet". Ten aanzien van een dergelijk besluitonderdeel — verder te noemen: het publicatiebesluit — kan om een voorlopige voorziening strekkende tot schorsing van het besluit tot openbaarmaking door de AFM van de bestuurlijke boete worden gevraagd. Bovendien kan tegen dit publicatiebesluit in de hoofdzaak bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld, ook ingeval geen gronden zouden worden aangevoerd tegen de boeteoplegging an sich.

Op het eerste gezicht lijkt het voor de hand te liggen om het voor de voorzieningenrechter geldende toetsingskader direct te relateren aan het publicatiebesluit dat door de AFM is genomen en waartegen de voorlopige voorziening is gericht. Zoals hiervoor aangegeven, heeft de AFM daarover niet meer besloten dan om geen gebruik te maken van de haar in art. 1:97 lid 4 Wft verleende bevoegdheid om van openbaarmaking van het boetebesluit af te zien "indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet". Hiermee lijkt ook te zijn gegeven dat in dit stadium van de procedure het besluit tot het opleggen van de bestuurlijke boete als zodanig niet ter discussie kan staan. Heel veel ruimte voor een toetsing door de voorzieningenrechter zal er bij deze uitleg van het wettelijk systeem niet zijn. Blijkens enkele inmiddels gewezen uitspraken denkt de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op goede gronden geheel anders over het toetsingskader dat bij een beoordeling van een voorlopige voorziening tegen een publicatiebesluit moet worden gehanteerd.15 De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de vraag of een voorziening tot schorsing van het publicatiebesluit dient te worden getroffen vooral relevant is het antwoord op de vraag of naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter: (i) verzoeker de door de AFM genoemde wettelijke bepaling in casu art. 5:25i Wft — heeft overtreden, (ii) zo ja, of de AFM in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan en (iii) zo ja, of de hoogte van de boeteoplegging evenredig is 16 De voorzieningenrechter rechtvaardigt het stellen van deze op het boetebesluit betrekking hebbende voorvragen door te redeneren dat als één van deze voorvragen ontkennend wordt beantwoord het publicatiebesluit reeds om die reden geen stand kan houden en niet meer wordt toegekomen aan de door de AFM op grond van art. 1:97 lid 4 Wft gemaakte afweging.

Aangenomen mag worden dat de voorzieningenrechter tot dit toetsingskader is gekomen, omdat de anders tegen het publicatiebesluit geboden rechtsbescherming een 'wassen neus' zou zijn. Onderkend moet worden dat ook de wetgever een ruimer toetsingskader voor ogen heeft gehad dan uit de letterlijke tekst van art. 1:97 lid 4 Wft lijkt te volgen. Zo wordt in de wetsgeschiedenis gesteld dat, uitzonderlijke gevallen daargelaten, het belang van de publicatie zal prevaleren boven dat van de uitgevende instelling.17

Art. 1:99 lid 1 Wft voorziet er verder in dat een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom door de AFM openbaar wordt gemaakt ingeval een dwangsom wordt verbeurd.18 In de praktijk blijken aan deze regeling onwenselijke consequenties verbonden te zijn waaraan in de doctrine nog geen aandacht is besteed. Ingeval een uitgevende instelling meent binnen de begunstigingstermijn aan de aan haar opgelegde last onder dwangsom te hebben voldaan, dan weet zij nog niet of ook de AFM hetzelfde oordeel zal zijn toegedaan en de dwangsom dus niet wordt verbeurd. Vooral als de last strekt tot het openbaar maken van bepaalde informatie (art. 5:25i Wft) of het aan de AFM verstrekken van bepaalde informatie (art. 1:74 Wft), de last uit diverse onderdelen bestaat of onvoldoende concreet in het besluit is omschreven, loopt de uitgevende instelling een reëel risico dat de AFM toch van oordeel is dat de dwangsom verbeurd is en dat openbaarmaking van de last onder dwangsom mitsdien als een automatisme dient plaats te vinden.19 Om het zekere voor het onzekere te nemen, wordt de uitgevende instelling aldus gedwongen tijdig een voorlopige voorziening te verzoeken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam strekkende tot schorsing van de openbaarmaking van de opgelegde last onder dwangsom. Mijns inziens werkt de wettelijke regeling hierdoor onnodig procederen in de hand. Een probleem ontstaat ook als de mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek reeds plaatsvindt voordat de AFM zich een definitief oordeel heeft kunnen vormen over de vraag of binnen de begunstigingstermijn aan de last is voldaan en dus niet duidelijk is wat de inzet van de procedure zal worden.

Er is ook nog een andere reden waarom de wettelijke regeling in de praktijk tekortschiet. De AFM neemt gewoonlijk meteen bij het opleggen van een last onder dwangsom aan de uitgevende instelling een publicatiebesluit. De AFM neemt dan echter een besluit — meer concreet: een besluit om niet af te zien van openbaarmaking van de opgelegde last onder dwangsom op een van de in art. 1:99 lid 1 Wft genoemde gronden — op een moment dat zij nog niet weet of, en zo ja, op welke wijze, de uitgevende instelling aan de aan haar opgelegde last onder dwangsom binnen de begunstigingstermijn heeft voldaan. Het komt mij voor dat de AFM als bestuursorgaan gehouden is bij haar besluitvorming en de daarbij behorende (beperkte) belangenafweging met deze feiten en omstandigheden rekening te houden (zie ook § 9.5.4), zodat zij het publicatiebesluit niet meteen bij het opleggen van een last onder dwangsom behoort te nemen. Ook lijkt het mij niet wenselijk dat een last onder dwangsom integraal openbaar wordt gemaakt door de AFM, terwijl de uitgevende instelling bijvoorbeeld goeddeels aan een meervoudige last heeft voldaan. Aan mij zou kunnen worden tegengeworpen dat de AFM in het begeleidende persbericht nog zou kunnen opnemen dat aan de last onder dwangsom geheel of ten dele niet is voldaan. Ook met deze passage wordt de effectenmarkt mijns inziens niet zorgvuldig voorgelicht, aangezien aldus niet duidelijk wordt gemaakt waaraan de uitgevende instelling wel en waaraan zij niet heeft voldaan. Gissingen zullen daarvan het onvermijdelijke gevolg zijn.

Gelet op deze consequenties verdient de regeling van art. 1:99 Wft mijns inziens heroverweging. Overwogen zou moeten worden om niet langer voor te schrijven dat bepaalde 'onzuivere' herstelsancties — zoals bijvoorbeeld de last onder dwangsom die wordt opgelegd teneinde de naleving van een verplichting tot het verschaffen van informatie aan de AFM af te dwingen (art. 1:74 Wft) — openbaar gemaakt moeten worden. Is een overtreding van een bepaald wettelijk voorschrift voldoende ernstig, dan zou de AFM daarvoor een bestuurlijke boete kunnen opleggen en die bestuurlijke boete kan dan ook door haar openbaar gemaakt worden. Een andere mogelijkheid die het overwegen waard is, is om wettelijk te bepalen dat het oordeel van de AFM dat een dwangsom is verbeurd het nemen van een Awb-besluit vergt, waarbij dan tevens wordt besloten om al dan niet af te zien van openbaarmaking ex art. 1:99 lid 1 Wft. Tegen het besluit (en het daarvan deel uitmakende publicatiebesluit) zou dan vervolgens binnen een wachttermijn van vijf werkdagen rechtsbescherming ingesteld moeten worden.

Ten aanzien van deze bijzondere rechtsgang gelden enkele bijzondere procedurele voorschriften. De achtergrond daarvan is dat de wetgever heeft getracht te voorkomen dat de beboete uitgevende instelling die een voorlopige voorziening strekkende tot schorsing van het publicatiebesluit verzoekt, als gevolg van de daarmee gepaard gaande openbaarheid van de regen in de drup komt. Art. 1:101 lid 1 Wft bepaalt om die reden dat indien een voorlopige voorziening is verzocht tegen de publicatie van een besluit op grond van art. 1:97 lid 1 of art. 1:99 lid 1 Wft de behandeling van dat verzoek ter zitting plaatsvindt met gesloten deuren. Wordt door de voorzieningenrechter een publicatieverbod aan de AFM opgelegd, dan vindt ook het horen van belanghebbenden in het kader van het bezwaar tegen dat besluit, alsmede de behandeling van het beroep tegen de beslissing op het bezwaar, plaats achter gesloten deuren (art. 1:101 lid 2 en 3 Wft). Hiermee wordt afgeweken van de hoofdregel van openbaarheid zoals neergelegd in art. 8:62 Awb.

Art. 1:101 Wft vermeldt echter niets met betrekking tot het al dan niet openbare karakter van de uitspraak van de voorzieningenrechter, zodat het risico — ondanks voormelde goedbedoelde wettelijke voorziening — nog steeds reëel aanwezig is dat de schorsing van het publicatiebesluit niet tot het gewenste resultaat leidt. De sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam heeft inmiddels beleid gepubliceerd over de wijze waarop in het bijzonder met plaatsing van de uitspraak van de voorzieningenrechter op de website www.rechtspraak.nl wordt omgegaan nadat een zitting met gesloten deuren heeft plaatsgevonden.20 Vastgelegd is dat er geen (voor) aankondiging op www.rechtspraak.nl wordt gedaan van de dag van de uitspraak over publicatiebesluiten die behandeld zijn op een zitting met gesloten deuren. Dit zal er in elk geval toe kunnen leiden dat de op grond van art. 8:78 j° art. 8:77 lid 1 onderdeel c Awb voorgeschreven openbaarmaking van de beslissing van het dictum niet en plein public hoeft plaats te vinden. Wordt het publicatiebesluit door de voorzieningenrechter geschorst, dan wordt een uittreksel van de uitspraak geplaatst op www.rechtspraak.nl "waarin uitsluitend de juridische beoordeling is opgenomen en geen directe of indirecte zaaksgegevens." Wordt het publicatiebesluit niet geschorst, dan zullen in geval van publicatie van de uitspraak de anonimiseringsrichtlijnen in acht worden genomen.21 Om het uiteindelijk gewenste resultaat te bereiken, blijft dan nog slechts één te nemen hindernis over: de wettelijke verplichting tot het op verzoek verstrekken van een afschrift of een uittreksel van de uitspraak aan anderen dan partijen (art. 8:79 lid 2 Awb). In verband met het diep in ons rechtstelsel beleden en in de Grondwet verankerde beginsel van openbaarheid van rechtspraak (art. 121 Gw) zal deze hindernis onneembaar zijn. Zolang de rechtbank Rotterdam verlangt dat pas een afschrift of een uittreksel van een uitspraak wordt verstrekt als concreet wordt aangegeven op welke uitspraak het verzoek betrekking heeft, en dus niet wordt meegewerkt aan fishing expeditions van nieuwtjes zoekende journalisten, is ook dit risico onder controle.