Einde inhoudsopgave
Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/4.6.1
4.6.1 Inleiding
mr. drs. R.M. Hermans, datum 01-11-2017
- Datum
01-11-2017
- Auteur
mr. drs. R.M. Hermans
- JCDI
JCDI:ADS456673:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijvoorbeeld OK 30 maart 2011, JOR 2011/177, m.nt. F. Veenstra (KPNQwest) en OK 18 juli 2011, ARO 2011/117 (Meepo Holding). De KPNQwest-beschikking was de beschikking na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad op het verzoek van de VEB en een aantal belang hebbenden om de enquête na een schikking te beëindigen. Aanvankelijk had de Ondernemingskamer dit na verzet van de curatoren van KPNQwest geweigerd, maar de Hoge Raad besliste anders. Met het oog op de vaststelling van de kosten wees de Hoge Raad de zaak terug naar de Ondernemingskamer. Vervolgens ontstond er na verwijzing door de Hoge Raad een geschil tussen de VEB en de curatoren – die beiden hadden toegezegd een deel van de onderzoekskosten te betalen – over wie wat zou moeten betalen. In het kader van dat geschil maakte de VEB ook bezwaar tegen de declaraties van de onderzoekers. Dit verweer werd door de Ondernemingskamer verworpen. In de Meepo Holding-zaak verzocht de vennootschap de kosten van het onderzoek te verhalen op drie voormalige bestuurders. De Ondernemingskamer wees dat verzoek af, maar bepaalde in deze beschikking – zonder een daartoe strekkend verzoek en zonder enige motivering – de vergoeding van de onderzoekers.
OK 27 juli 2012, ARO 2012/122 (Leidsestraat Apotheek), r.o. 2.2, verbeterd bij beschikking OK 2 augustus 2012, ARO 2012/123 (Leidsestraat Apotheek). In deze beschikking kondigde de Ondernemingskamer aan dat zij omging, en stelde zij partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten. Nadat partijen dit hadden gedaan, stelde zij de vergoeding van de onderzoekers vast bij beschikking OK 13 augustus 2012, ARO 2012/124 (Leidsestraat Apotheek).
Zie bijvoorbeeld OK 2 april 2013, ARO 2013/69 (Mojo Theater).
Zie bijvoorbeeld OK 8 oktober 2012, ARO 2012/146 (Induna c.s.); OK 15 januari 2013, ARO 2013/ 28 (MB.V. c.s.).
De Ondernemingskamer kan dit doen omdat in de enquêteprocedure de zekerheidstelling voor het onderzoeksbudget tussen partijen en de onderzoekers wordt geregeld en zij daar geen bemoeienis mee heeft. Dit is anders bij het deskundigenonderzoek in de civiele procedure, omdat dan het voorschot voor de onderzoekskosten aan de griffier wordt betaald, en dat voorschot slechts krachtens een rechterlijk bevel aan de deskundige kan worden uitbetaald. Zie § 4.2.7.
Vgl. bijvoorbeeld OK 25 februari 2014, ARO 2014/75 (Biotempt); OK 14 maart 2014, ARO 2014/77 (Prins Dokkum).
Zie § 4.2.6 en artikel 71 Fw.
Inclusief de vergoeding van door hen ingeschakelde kantoorgenoten.
Zo ook De Kluiver 2010, p. 244.
De wet bepaalt uitdrukkelijk dat de Ondernemingskamer de vergoeding van de door haar benoemde personen bepaalt. Vóór 2012 stelde de Ondernemingskamer slechts incidenteel, in atypische situaties, de vergoeding van de onderzoekers vast.1 De Ondernemingskamer is in de zaak-Leidsestraat Apotheek omgegaan en is standaard de vergoeding van de onderzoekers gaan vaststellen, althans als het onderzoek is geëindigd door deponering van het verslag ter griffie.2 Dat doet zij ook als de rechtspersoon de onderzoeker al heeft betaald.3 Als zij het onderzoek daarentegen zelf beëindigt, stelt de Ondernemingskamer de vergoeding niet vast als partijen al met de onderzoekers hebben afgerekend.4 De kennelijke gedachte daarachter is dat als partijen instemmen met beëindiging van het onderzoek en de onderzoekers al zijn betaald, het niet zinvol is daar nog tijd aan te besteden. Na een schikking kan er immers ook geen sprake meer zijn van verhaal van de onderzoekskosten.5 Anders is dat natuurlijk als partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de vergoeding van de kosten van de onderzoekers en deze niet zijn betaald. Dan stelt de Ondernemingskamer bij de beëindiging van het onderzoek ook de vergoeding van de onderzoekers vast.6
Het is terecht dat de Ondernemingskamer sinds 2012 de vergoeding van de onderzoekers is gaan vaststellen. De oude praktijk was in strijd met de wet en onwenselijk. Gezien de vaak aanzienlijke omvang van de onderzoekskosten, het gebrek aan transparantie en de afhankelijke positie waarin de rechtspersoon zich ten opzichte van de onderzoekers bevindt, is er alle reden om de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoekers te laten vaststellen, zoals dat ook gebeurt door de rechter bij in de civiele procedure benoemde deskundigen en bijvoorbeeld curatoren.7
Voor het uitoefenen van toezicht bestaat ook een principiële reden. De vergoeding die de onderzoekers ontvangen voor het verrichten van het onderzoek vormt voor hen een zeer substantiële inkomstenbron. Sommige onderzoekers ontvangen bedragen van vele tienduizenden en in uitzonderingsgevallen zelfs honderdduizenden euro’s.8 Zij bepalen op dit moment zelf het uurtarief dat zij in rekening brengen, zonder enig voor partijen kenbaar toezicht van de Ondernemingskamer. Door meer uren aan het onderzoek te besteden kunnen onderzoekers hun eigen inkomsten beïnvloeden. De rechtspersoon had vóór 2012 geen enkel recht op verantwoording van de kosten, hetgeen gezien de hoogte van de daarmee gemoeide bedragen niet te rechtvaardigen viel.9 Ofschoon er geen aanwijzing is dat onderzoekers van deze mogelijkheid misbruik hebben gemaakt, is dit een ongezonde situatie. Er moeten checks-and-balances zijn om misbruik te voorkomen.
Wel kan ik billijken dat partijen, als zij een minnelijke regeling overeenkomen, gelijktijdig de kosten van het onderzoek afrekenen met de onderzoekers. Dit lijkt mij niet een rechtsgevolg dat partijen niet met de onderzoekers in een vaststellingsovereenkomst zouden kunnen regelen. Een vaststellingsovereenkomst kan immers ook afwijken van dwingend recht, in dit geval artikel 2:350 lid 3, derde volzin, BW, zolang deze maar niet naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW).