HR, 21-02-2025, nr. 23/03992

In deze verdelingsprocedure gaat het om de verdeling van een eenvoudige gemeenschap tussen de drie deelgenoten, de broers [eiser 1] , [eiser 2] en [erflater] De rechtbank heeft de gemeenschappelijke percelen toegedeeld aan [eiser 1] en [eiser 2] , tegen een door een taxateur vast te stellen waarde. De rechtbank heeft daartoe in haar eindvonnis een taxateur aangewezen die in opdracht van de meest gerede partij de waarde van de percelen bindend dient vast te stellen. Na het eindvonnis heeft de taxateur kenbaar gemaakt zijn opdracht niet te aanvaarden. Partijen hebben zich gewend tot de rechtbank, die vervolgens bij e-mail een nieuwe taxateur heeft genoemd. Deze heeft de percelen getaxeerd. Op het hoger beroep van [erflater] heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank niet tot de benoeming van een bindend taxateur heeft kunnen komen en dat na het eindvonnis geen bindend advies is overeengekomen. In cassatie komen [eiser 1] en [eiser 2] met rechts- en motiveringsklachten tegen deze oordelen op. De klachten zien onder meer op de toepassing van art. 679 lid 2 Rv en de totstandkoming van een overeenkomst tot bindend advies. Mijns inziens zijn de klachten tevergeefs voorgesteld.

Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [erflater] , [eiser 1] en [eiser 2] zijn broers. Zij hebben, samen met [verweerder] (zoon van [erflater] ), een groep van ondernemingen gedreven (hierna: de Groep). Op 11 mei 2017 hebben partijen besloten de Groep te ontvlechten. De tot de Groep behorende vestigingen zijn verdeeld en/of gesplitst.

(ii) Naast de onroerende zaken die behoorden tot de Groep, zijn er bij partijen een drietal onroerende zaken in gezamenlijke eigendom (hierna gezamenlijk: de percelen). Het betreft de volgende onroerende zaken:

1. het kadastraal [perceel 1] , waarop een paardenrenbaan is gelegen;

2. het kadastraal [perceel 2] , waarop een manege is gelegen;

3. het kadastraal [perceel 3] , waarop 8 chalets zijn gelegen.

(iii) [erflater] , [eiser 1] en [eiser 2] zijn gezamenlijk, ieder voor 1/3 deel, eigenaar van de hiervoor genoemde onroerende zaken.

(iv) [erflater] is op 21 juli 2023 overleden.2.

(v) [verweerder] is executeur en afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap van [erflater]3.

Eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2018 heeft [erflater] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat de netto-opbrengst van de verkoop van de drie percelen, kadastraal bekend als [perceel 3] , [perceel 2] en [perceel 1] , onderling naar rato tussen [erflater] , [eiser 1] en [eiser 2] wordt verdeeld nadat deze percelen op een door de rechtbank te bepalen wijze zullen zijn verkocht.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.4.

Over en weer zijn akten overlegging producties genomen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben onder meer een taxatierapport van [taxateur] van 4 februari 2019 overgelegd.5.

Op 6 februari 2019 heeft een comparitie plaatsgevonden.6.Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De rechtbank heeft bepaald dat partijen zich bij akte op 6 maart 2019 mogen uitlaten over het taxatierapport van [taxateur] d.d. 4 februari 2019 en – zo partijen het daarover niet eens zijn en inmiddels ook geen overeenstemming is bereikt over het vinden van een of meerdere taxateurs die de onroerende zaken zullen taxeren – over de wenselijkheid van de benoeming van een deskundige door de rechtbank.7.

[erflater] heeft bij akte uitlating en wijziging eis (met roldatum 6 maart 2019, ter griffie ontvangen op 15 februari 2019)8., bezwaar gemaakt tegen het taxatierapport van [taxateur] en te kennen gegeven dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de aanwijzing van een deskundige die de waarde van de percelen kan bepalen. Volgens hem dient de rechtbank een onafhankelijke deskundige aan te wijzen om de waarde te bepalen.

[erflater] vordert na eiswijziging – samengevat – verdeling van de percelen, zodanig dat:

primair: alle onroerende zaken worden toegedeeld aan [erflater] tegen een waarde van € 3.000.000,- onder de verplichting om aan [eiser 1] en [eiser 2] te betalen een bedrag van € 2.000.000,- kosten koper; subsidiair: a. [perceel 3] wordt toegedeeld aan [eiser 1] en [eiser 2] tegen een waarde van € 835.439,-; b. [perceel 2] en [perceel 1] worden toegedeeld aan [erflater] tegen een waarde van € 1.028.132,-; c. [erflater] aan [eiser 1] en [eiser 2] een bedrag van € 406.941,66 betaalt, met verdeling van de kosten naar rato; d. welke toedelingen geschieden onder de opschortende voorwaarde dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereikt hebben over de toegankelijkheid en bereikbaarheid van de percelen [perceel 2] en [perceel 1] en dat vast te leggen bij notariële akte; meer subsidiair:de netto opbrengst van de drie percelen onderling wordt verdeeld nadat de percelen zijn verkocht op een door de rechtbank te bepalen wijze, op basis van een door de rechtbank aan te wijzen deskundige die de actuele waarde bepaalt; meest subsidiair: de verdeling van de drie percelen in goede justitie wordt bepaald op basis van een door de rechtbank aan te wijzen deskundige die de actuele waarde bepaalt.9.

Partijen hebben over en weer gereageerd op het proces-verbaal van 6 februari 2019 en akten genomen.

Bij akte houdende uitlatingen producties en wijziging eis, tevens houdende uitlating wenselijkheid benoeming deskundige (met roldatum 10 april 2019, ter griffie ontvangen op 9 april 2019)10., hebben [eiser 1] en [eiser 2] zich uitgelaten over de wenselijkheid van de benoeming van een deskundige. Volgens hen is dat niet nodig, gelet op het rapport van [taxateur] .Daarnaast hebben [eiser 1] en [eiser 2] bij deze akte als verweer tegen de bij akte wijziging eis van [erflater] voorgestelde verdeling een andere verdeling voorgesteld. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] zou de rechtbank moeten bepalen dat:

primair: de drie percelen worden toegedeeld aan [eiser 1] en [eiser 2] tegen een waarde van € 1.863.000,- en tegen betaling aan [erflater] van € 621.000,-;subsidiair:de drie percelen worden toegedeeld aan [eiser 1] en [eiser 2] tegen een waarde van € 1.863.000,- en tegen betaling aan [erflater] van € 621.000,- met daaraan gekoppeld een anti-speculatiebeding als omschreven in de akte;meer subsidiair: de drie percelen worden toegedeeld aan [eiser 1] en [eiser 2] , tegen een waarde die moet worden vastgesteld door een door de rechtbank aan te wijzen deskundige die de actuele waarde van de percelen bepaalt, tegen betaling aan [erflater] van 1/3 deel van die waarde.11.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 15 januari 202012.heeft de rechtbank Oost-Brabant in het dictum de taxateur ir. ing. T.A. te Winkel aangewezen als taxateur die de waarde van de percelen vaststelt (rov. 5.3) en heeft zij de wijze van verdeling gelast in die zin dat de percelen worden toegedeeld aan [eiser 1] en [eiser 2] tegen de door de genoemde taxateur vast te stellen waarde en onder de verplichting om aan [erflater] een derde deel van de getaxeerde waarde te betalen, dan wel – indien de verdeling (levering) niet binnen zes maanden na betekening van het vonnis is geëffectueerd – de percelen worden toegedeeld aan [erflater] tegen de door de genoemde taxateur vast te stellen waarde en onder de verplichting om aan [eiser 1] en [eiser 2] twee derde deel van de getaxeerde waarde te betalen (rov. 5.1), met bepaling dat het vonnis in de plaats van (een deel van) de akte kan treden (rov. 5.2).

In het lichaam van het vonnis heeft de rechtbank daartoe onder meer het volgende overwogen:

“4.6. Samenvattend wijst deze belangenafweging op een toedeling van alle percelen aan [ [eiser 1] ] en [ [eiser 2] ].

De vraag die dan overblijft is tegen welke waarde de toedeling moet plaatsvinden. Het is partijen, na de zitting, niet gelukt om in onderling overleg tot de aanwijzing van een taxateur te komen.

Partijen hebben, over en weer, de door hen gebruikte taxaties in twijfel getrokken.(…)

Kortom, het is de meest aangewezen weg om de waarde van de percelen te laten vaststellen door een onafhankelijke taxateur, aan te wijzen door de rechtbank.

De meest gerede partij kan de opdracht tot taxatie verstrekken aan de taxateur.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de rechtbank dus overgaan tot het aanwijzen van een taxateur om de waarde vast te stellen waartegen de percelen aan [ [eiser 1] en [eiser 2] ] kunnen worden toegedeeld.

Deze taxatie zal bindend dienen te zijn tussen partijen en niet opnieuw reden mogen worden voor het ontstaan van nieuwe discussies of een voortzetting van reeds lopende discussies. Om die reden en om reden van proces-economie, zal de rechtbank een eindvonnis wijzen, waarin de taxateur wordt aangewezen. Zowel de taxatie als de toedeling en levering zullen moeten plaatsvinden na het wijzen van dit vonnis. (...)"

Na het eindvonnis13.

Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft de door de rechtbank aangewezen taxateur, T.A. te Winkel, verklaard dat hij heeft besloten de opdracht niet te aanvaarden.

Partijen hebben zich vervolgens tot de rechtbank gewend. In de e-mail van de griffier van de rechtbank aan partijen d.d. 27 februari 202014.staat:

“(…)

Bij vonnis van 15 januari 2020 heeft de rechtbank [ [eiser 2] ] en [ [eiser 1] ] de mogelijkheid gegeven om als meest gerede partij de opdracht te geven aan een taxateur om te komen tot een taxatie van de in de verdeling betrokken onroerende zaken. Uiteraard heeft de rechtbank de betreffende, genoemde, taxateur vooraf benaderd met de vraag of hij een dergelijke opdracht wenst aan te nemen.

Daarop heeft de heer Te Winkel positief gereageerd. Groot was dan ook de verbazing bij het bericht dat de heer Te Winkel zijn opdracht heeft 'terug gegeven'.

De rechtbank heeft geen opdracht verstrekt en ook uit het vonnis zelf vloeit geen opdracht voort. Duidelijk is in het vonnis opgenomen dat de meest gerede partij daartoe de opdracht dient te verstrekken. Voor de hand lag dat [ [eiser 2] ] en [ [eiser 1] ] de meest gerede partij zouden zijn. Voor het overige zal er - in afwijking van de gebruikelijke benoeming van een deskundige - geen rol meer zijn voor de rechtbank. Dat vloeit duidelijk voort uit de inhoud van het vonnis en uit het gegeven dat het om een eindvonnis gaat en niet een tussenvonnis betreft.

(...)

Tegelijkertijd stelt de rechtbank vast dat beide partijen zouden kunnen instemmen met het aandragen van een naam van een andere taxateur.

Terecht is opgemerkt dat de artikelen 31 en 32 Rv daarvoor geen grondslag bieden. Van dergelijke situaties als in de artikelen bedoeld, is hier geen sprake.

Namens [ [erflater] ] is voorgesteld om op basis van analoge toepassing van 194 lid 4 Rv, een nieuwe deskundige te benoemen. De rechtbank maakt daaruit op dat [ [erflater] ] instemt met het noemen van een nieuwe naam van een taxateur, mits de in het vonnis opgenomen termijnen waarbinnen de taxatie en verdeling gerealiseerd dienen te zijn, gehandhaafd blijven.

Vooropgesteld dat, nu hiertegen geen bezwaar is gemaakt, beide partijen instemmen met het aandragen van een andere naam van een taxateur die uitvoering kan geven aan de opdracht die op basis van het vonnis van 15 januari 2020 door de meest gerede partij zal worden verstrekt, is de rechtbank bereid om mogelijk tot analoge toepassing van 194 lid 4 Rv te komen.

Daarbij tekent de rechtbank het volgende aan, stelt zij de volgende voorwaarden.

1. Anders dan de berichten van zowel [ [eiser 2] ] en [ [eiser 1] ], als van [ [erflater] ] lijken te impliceren, zal de rechtbank geen deskundige benoemen in de zin van 194 lid 4 Rv.

2. De rechtbank zal overgaan tot het noemen van een naam van een taxateur, waarna conform het vonnis van 15 januari 2020 de meest gerede partij opdracht verstrekt tot de taxatie.

3. De termijnen in het vonnis van 15 januari 2020 blijven gehandhaafd. De verstreken tijd kan niet aan [ [erflater] ] worden tegengeworpen. Daar komt bij dat de termijnen ruim gesteld zijn, zodat niet op voorhand reeds een langere duur voor het realiseren van de verdeling vereist is.

4. De rechtbank zal op zo kort mogelijke termijn overgaan tot het noemen van een naam van een taxateur, maar is daarbij afhankelijk van opstelling van te benaderen taxateur(s). Ook voor de nieuw te noemen taxateur geldt dat hij zal zorgen voor een taxatie die conform het vonnis van 15 januari 2020, voor partijen bindend is, onder toepassing van alle toepasselijke overwegingen en beslissingen van het vonnis van 15 januari 2020. De rechtbank, zal, voor zoveel mogelijk ter voorkoming van misverstanden, het vonnis ter beschikking stellen aan een door de rechtbank te benaderen taxateur.

5. De rechtbank gaat er vanuit dat de termijn voor hoger beroep niet wordt gestuit door de onderhavige mogelijkheid. Het blijft dus de verantwoordelijkheid van partijen zelf om te besluiten al dan niet hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 15 januari 2020. Ook als de termijn die gemoeid zal zijn met het noemen van de nieuwe naam van de taxateur (bij vonnis) langer zal duren dan de einddatum van de termijn voor hoger beroep tegen het vonnis van 15 januari 2020.

6. Beide partijen dienen binnen 7 dagen na heden, schriftelijk te laten weten of zij in kunnen stemmen met de hierbij onder 1 tot en met 6 genoemde punten. Verneemt de rechtbank binnen de genoemde termijn geen bericht of een afwijzend bericht, dan blijft het op de weg van de meest gerede partij liggen om de opdracht, conform het vonnis van 15 januari 2020, te verstrekken aan de in het vonnis van 15 januari 2020 genoemde taxateur.

7. Naar de mening van de rechtbank staat het partijen ook nog steeds vrij om - indachtig de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 15 januari 2020, in onderling overleg zelf een andere taxateur aan te wijzen.

De rechtbank wenst dus uiterlijk 6 maart 2020 schriftelijk bericht te ontvangen van partijen. (...)"

[erflater] , [eiser 1] en [eiser 2] hebben ingestemd met het aandragen van een nieuwe naam door de rechtbank.

Vervolgens is, in de brief aan partijen van de (griffier van de) rechtbank van 8 april 202015., de heer Boertjes (hierna: Boertjes) als deskundige aangewezen.

Boertjes heeft in zijn taxatierapport van 8 juni 202016.de percelen getaxeerd op € 2.230.000.

Op 15 juli 2020 is het vonnis van 15 januari 2020 ingeschreven in de openbare registers,17.waarmee de eigendomsoverdracht van de percelen aan [eiser 1] en [eiser 2] heeft plaatsgevonden.18.[erflater] heeft van [eiser 1] en [eiser 2] een bedrag ad € 743.333,33 ontvangen.19.

Het hoger beroep

Bij dagvaarding van 8 april 2020 heeft [erflater] bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.20.

In zijn memorie van grieven van 25 mei 2021 heeft [erflater] vier grieven aangevoerd, die zijn gericht tegen: (1) het aanwijzen van een taxateur en het bindend zijn van de taxatie; (2) de vaststelling van de waarde van de percelen door een taxateur; (3) de levering van de onroerende zaken aan [eiser 1] en [eiser 2] ; en (4) de opschortende voorwaarde bij toedeling aan [erflater]21.

[erflater] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging en opnieuw rechtdoende:

primair (bij algemene vernietiging):

tot toewijzing van de door de rechtbank afgewezen vorderingen in conventie en veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] tot het verlenen van medewerking aan alle (rechts)handelingen die nodig zijn voor levering van (een deel van) de onroerende zaken aan [erflater] ;

subsidiair (bij partiële vernietiging):

tot veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] tot betaling aan [erflater] van 1/3 deel van de waarde van de reeds geleverde onroerende zaken, begroot op € 3.000.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan de hand van een door het hof aan te wijzen deskundige die de waarde van de onroerende zaken bepaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van levering, althans een door het hof te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander onder verrekening van het reeds door [erflater] ontvangen bedrag van € 743.333,33.

Bij tussenarrest van 21 september 202122.heeft het hof vastgesteld dat [erflater] het hoger beroep niet heeft ingeschreven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv. Het heeft overwogen dat [erflater] op die grond in zijn grieven 3 en 4 niet ontvankelijk zal worden verklaard, maar wel ontvankelijk is wat betreft de grieven 1 en 2 (en de voor dat geval ingestelde nieuwe subsidiaire vordering) (rov. 5.9 jo. 5.2). Het hof heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bepaald dat tegen dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep openstaat. Daarvan hebben partijen geen gebruik gemaakt.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben bij memorie van antwoord van 2 november 2021 gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van de grieven 1 en 2.

Op 23 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd.

Bij het thans bestreden tussenarrest van 28 februari 202323.heeft het hof geoordeeld dat de grieven 1 en 2 slagen (rov. 8.21). Voorts heeft het hof overwogen een deskundigenonderzoek naar de waarde van de percelen noodzakelijk te achten en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof om drie deskundigen te benoemen, de persoon van de deskundigen en de aan dezen voor te leggen vragen.

Ieder van partijen heeft een akte genomen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hierbij tevens verzocht om het openstellen van tussentijds cassatieberoep.

Bij arrest van 18 juli 202324.heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het tussenarrest van 28 februari 2023.

In cassatie

[eiser 1] en [eiser 2] hebben bij procesinleiding van 16 oktober 202325.- tijdig26.- cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 28 februari 2023. De gezamenlijke erfgenamen van [erflater] zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. Na zuivering van het tegen hem verleende verstek heeft [verweerder] geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft hij zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser 1] en [eiser 2] hebben gerepliceerd.

[erflater] is gedurende de cassatietermijn, op 21 juli 2023, overleden. [eiser 1] en [eiser 2] hebben het cassatieberoep gericht tegen (1) [verweerder] , in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater] , en (2) de gezamenlijke erfgenamen van [erflater]

Volgens de door [verweerder] in het geding gebrachte (door [eiser 1] en [eiser 2] niet betwiste) notariële ‘Verklaring van executele met afwikkelingsbewind’ d.d. 8 augustus 202327.is [verweerder] in het testament van [erflater] aangewezen als executeur en afwikkelingsbewindvoerder, heeft [verweerder] deze benoeming aanvaard, heeft [verweerder] onder meer het beheer over de nalatenschap en vertegenwoordigt hij gedurende het beheer de erfgenamen in en buiten rechte waar het de nalatenschap betreft.

Het geschil betreft de (omvang van de) overbedelingsvordering van [erflater] zoals die voortvloeit uit de (onaantastbare28.) toedeling van de percelen aan [eiser 1] en [eiser 2] Uit het voorgaande volgt dat [verweerder] de erfgenamen ter zake in rechte vertegenwoordigt. Nu de executeur in rechte optreedt als privatief vertegenwoordiger van de erfgenamen,29.dienen [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep voor zover dit is ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [erflater]

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (I t/m IV). De onderdelen I en II komen op tegen het oordeel dat de rechtbank niet bij eindvonnis een taxateur kon aanwijzen voor het uitbrengen van een bindende taxatie. Onderdeel III keert zich tegen het oordeel dat partijen na het eindvonnis geen overeenstemming hebben bereikt over een bindend advies. Onderdeel IV bevat slechts een voortbouwklacht.

Onderdelen I en II: bindende taxatie

Volgens de procesinleiding zijn de onderdelen I en II gericht tegen rov. 8.12 t/m 8.15 respectievelijk rov. 8.16 t/m 8.18 van het bestreden arrest (p.i., nr. 2.1 resp. 3.1). Deze overwegingen luiden:

“Heeft de rechtbank tot benoeming van een taxateur kunnen komen?

Met toebedeling van de onroerende zaken aan [ [eiser 1] ] en [ [eiser 2] ] - de rechtbank kwam daarmee toe aan de beoordeling van de meest subsidiair ingestelde vordering van [erflater] - lag ook de vaststelling van de actuele waarde van de onroerende zaken ter beoordeling aan de rechtbank voor. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op grond van de door [ [erflater] ] ingestelde vordering niet tot benoeming van een taxateur heeft kunnen komen, zoals de rechtbank dat in het bestreden eindvonnis heeft gedaan, en baseert dit oordeel op het navolgende.

Vooropgesteld zij dat [ [erflater] ] heeft gevorderd dat de actuele waarde door een deskundige wordt bepaald. Dat [ [erflater] ] daadwerkelijk de benoeming van een deskundige (in de zin van artikel 194 Rv) voor ogen had, en niet een taxateur, blijkt niet alleen uit zijn spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling op 6 februari 2019, waarin staat dat [ [erflater] ] de rechtbank verzoekt een onafhankelijke deskundige aan te wijzen om de waarde van de onroerende zaken te laten vaststellen, maar ook uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling. In dit proces-verbaal staat, geciteerd voor zover hier van belang:

"Mr. Vader [toevoeging hof: de voormalig advocaat van [ [erflater] ]] merkt op: Ik hoor u zeggen dat wij bij akte op 6 maart ons mogen uitlaten over het in het geding gebrachte taxatierapport. Daarin geven wij, als we het niet met de taxatie eens zijn, tevens aan of er in de tussentijd overeenstemming is bereikt tussen partijen over het vinden van een taxateur of meerdere taxateurs die de onroerende zaken zal/zullen taxeren. Als daar geen overeenstemming over is, zullen wij ons bij diezelfde akte uitlaten over de wenselijkheid van de benoeming van een deskundige door de rechtbank. De wederpartij zal dan, bij antwoordakte twee weken later zich mogen uitlaten over de wenselijkheid van de benoeming van een deskundige. De zaak zal daarna naar de rol van 6 weken later worden verwezen voor het wijzen van vonnis, tenzij partijen in onderling overleg een of meer taxateurs aanwijzen, in welk geval eerst het taxatierapport met akte uitlating van beide partijen zal volgen. (...)

De zaak zal worden verwezen naar de rol van 6 maart 2019 voor het nemen van een akte uitlating aan de zijde van eiser in conventie. Indien nodig zal de zaak daarna verwezen naar de rol van 20 maart 2019 voor het nemen van een antwoordakte van de zijde van gedaagden in conventie. Voor de inhoud van de akten wordt verwezen naar de hiervoor de opmerkingen van mr. Vader opgenomen inhoud. (...)"

Uit dit proces-verbaal volgt dat er destijds tijdens die mondelinge behandeling een duidelijk onderscheid is gemaakt tussen de benoeming van een deskundige enerzijds en een taxateur anderzijds.

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank weliswaar ook gesproken over de mogelijkheid om een of meerdere taxateurs in samenspraak te benoemen, maar die overeenstemming is uitgebleven waarna [ [eiser 1] ] en [ [eiser 2] ] zich hebben uitgelaten over de gevorderde deskundigenbenoeming (in de akte houdende uitlatingen producties en wijziging eis tevens houdende uitlating wenselijkheid benoeming deskundige voor de rol van 10 april 2019).

Voorts is gesteld noch anderszins gebleken, dat partijen vóór het wijzen van het vonnis overeenstemming hebben bereikt over het aanwijzen van een of meerdere taxateurs.

Vóór vonnis bindend advies overeengekomen?

De rechtbank heeft evenmin tot het oordeel kunnen komen dat het door de taxateur te geven advies bindend dient te zijn. Het hof baseert zijn oordeel op het navolgende.

De vordering van [ [erflater] ] kan niet zo worden uitgelegd dat hij een bindend advies heeft gevorderd. De (tekst van de) vordering noch de door [ [erflater] ] in eerste aanleg ingebrachte stukken geven hiertoe grond. Dat in de e-mails van [ [erflater] ] aan [ [eiser 1] en [eiser 2] ] van 16 respectievelijk 17 januari 2020 wordt geschreven over een 'zeer positieve uitspraak' en 'beide partijen deze uitkomst hebben gevorderd’, maakt - anders dan [ [eiser 1] en [eiser 2] ] aanvoeren - dit niet anders. Beide e-mails zijn immers van na datum eindvonnis en bovendien geen uitlatingen in rechte.

Gesteld noch anderszins gebleken is dat partijen vóór het eindvonnis overeenstemming hadden bereikt over een door een (door de rechtbank aan te wijzen) taxateur uit te brengen bindend advies. Dat, zoals [ [eiser 1] en [eiser 2] ] tijdens de mondeling behandeling in hoger beroep hebben aangevoerd, uit het begrip ''taxateur” volgt dat ook dan sprake is van een bindend advies, volgt het hof alleen al niet omdat een taxateur ook niet-bindende adviezen kan geven.”

Alvorens op de klachten in te gaan, merk ik het volgende op.

Anders dan met name de tweede kop (‘Vóór vonnis bindend advies overeengekomen?’) suggereert, heeft het hof de volgende twee hoofdvragen onderscheiden en beantwoord.

Vraag (I): heeft de rechtbank tot benoeming van een taxateur kunnen komen? (rov. 8.12-8.15). Hiermee respondeert het hof kennelijk op de grief dat het hof weliswaar een taxateur heeft aangewezen, maar ten onrechte niet als deskundige(MvG, nr. 88-89). De vraag moet dan ook aldus worden begrepen of de rechtbank heeft kunnen komen tot de benoeming van een taxateur, niet in hoedanigheid van een deskundige als bedoeld in art. 194 Rv. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op grond van de volgende oordelen:a. de vordering van [erflater] strekte tot benoeming van een deskundige in de zin van art. 194 Rv, niet van een taxateur (rov. 8.12-8.14);b. niet is gesteld of gebleken dat partijen vóór het wijzen van het vonnis overeenstemming hebben bereikt over het aanwijzen van een taxateur (rov. 8.15).

Vraag (II): heeft de rechtbank tot het oordeel kunnen komen dat het door de taxateur te geven advies bindend dient te zijn? (rov. 8.16-8.18).Hiermee wordt kennelijk gerespondeerd op de grief dat de rechtbank de taxateur ten onrechte heeft aangewezen als bindend adviseur (MvG, nr. 91).Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord (rov. 8.16) op grond van de volgende oordelen:c. de vordering van [erflater] kan niet zo worden uitgelegd dat hij een bindend advies heeft gevorderd (rov. 8.17);d. niet is gesteld of gebleken dat partijen vóór het eindvonnis overeenstemming hadden bereikt over een door een (door de rechtbank aan te wijzen) taxateur uit te brengen bindend advies (rov. 8.18).

Samengevat komt het oordeel van het hof er dus op neer dat de rechtbank partijen niet een door een bij eindvonnis aangewezen taxateur te verrichten bindende taxatie heeft mogen opleggen, omdat (i) dat niet door [erflater] is gevorderd (a. en c.), en (ii) partijen daarover vóór het eindvonnis geen overeenstemming hebben bereikt (b. en d.).

In cassatie worden geen klachten gericht tegen de zojuist genoemde oordelen a. tot en met d. als zodanig. Er wordt dus niet bestreden (i) dat [erflater] geen bindende taxatie heeft gevorderd, noch (ii) dat partijen vóór het eindvonnis geen overeenstemming hebben bereikt over een door een (door de rechtbank aan te wijzen) taxateur uit te brengen bindend advies.

Terzijde merk ik op dat daarom in het midden kan blijven of, zoals het hof kennelijk tot uitgangspunt neemt, partijen kunnen overeenkomen dat het door een bij eindvonnis aan te wijzen taxateur (in opdracht van één hunner) uit te brengen rapport tussen hen als bindend advies zal gelden.30.

De onderdelen I en II bestrijden slechts de relevantie van het gegeven (i) dat [erflater] geen bindende taxatie heeft gevorderd en (ii) dat partijen daarover voor het eindvonnis geen overeenstemming hebben bereikt. De klachten scharnieren alle om het uitgangspunt dat de rechtbank reeds uit hoofde van art. 3:185 BW jo. 679 lid 2 Rv de mogelijkheid had om een bindend taxateur aan te wijzen op de wijze als in het eindvonnis geschied.31.

Zo wordt met onderdeel I geklaagd dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of de rechtbank tot benoeming van een bindend taxateur heeft kunnen komen, (doorslaggevende) waarde hecht aan de door [erflater] ingestelde vordering, die volgens het hof luidt dat [erflater] de benoeming van een deskundige ex art. 194 Rv voor ogen heeft gehad en niet een bindend taxateur (p.i., nr. 2.18). Daarmee miskent het hof dat art. 3:185 BW jo. 679 lid 2 Rv de verdelingsrechter de bevoegdheid geeft om bij eindvonnis een bindend taxateur te benoemen. Uit de in het middel genoemde stellingen van partijen blijkt dat partijen het niet eens konden worden over de wijze van waardering en de verdeling van de percelen. In een dergelijke situatie mag de rechter, met toepassing van art. 3:185 BW jo. 679 lid 2 Rv, ‘ultra petitum’ gaan. Wat een partij al dan niet precies heeft gevorderd is niet relevant indien de verdelingsrechter op basis van een door hem te verrichten belangenafweging van partijen en het algemeen belang oordeelt dat een bepaalde verdelingsbeslissing – en bijvoorbeeld een bindende taxatie – noodzakelijk is om tot een verdeling te komen, aldus onderdeel I (p.i., nrs. 2.19-2.20).

Verder klaagt onderdeel I dat, voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat sprake is geweest van een ontoelaatbare (verrassings)beslissing, dat oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van (i) de tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank besproken procedurele gang van zaken, die neerkomt op een aangekondigde mogelijke toepassing van art. 679 lid 2 Rv32., (ii) de reikwijdte van art. 3:185 lid 1 BW en (iii) het in het middel aangegeven partijdebat (p.i., nr. 2.20 (slot) en 2.21). Uit dat partijdebat blijkt niet dat partijen uitdrukkelijk geen bindende taxatie hebben gewild. Integendeel, zij hebben volgens ’s hofs vaststelling in rov. 8.14 ter zitting gesproken over het in samenspraak laten verrichten van een bindende taxatie. Niet relevant is echter de vaststelling in rov. 8.14 dat overeenstemming is uitgebleven, aldus het onderdeel.

Voorts gaat het onderdeel ervan uit dat het hof met zijn verwijzing naar de uitlating van [eiser 1] en [eiser 2] (bij akte van 10 april 2019) over ‘de gevorderde deskundigenbenoeming’ (rov. 8.14) tot uitdrukking brengt dat [eiser 1] en [eiser 2] zich daartoe hebben beperkt en dus ook zelf niet expliciet hebben gesproken over een bindende taxateur. Het klaagt (p.i., nr. 2.22-2.23) dat ook daarmee wordt miskend dat art. 3:185 BW jo. art. 679 lid 2 Rv de verdelingsrechter de mogelijkheid geeft om een bindend taxateur te benoemen. Zeker nu partijen nimmer expliciet hebben aangegeven tégen een bindende taxatie te zijn, kon de rechtbank een bepaalde verdeling gelasten en in dat verband een bindend taxateur aanwijzen.

Ten slotte wordt geklaagd dat, voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat enige rechtsregel zich in het algemeen verzet tegen een benoeming van een bindende taxateur bij eindvonnis, dat oordeel onjuist is (p.i., nr. 2.18, slot). Daarbij wordt verwezen naar het juridisch kader (p.i., nr. 2.10-2.16), waarin onder meer wordt betoogd dat de verdelingsrechter op grond van art. 3:185 BW grote vrijheid geniet en dat een waardering van een door de rechter benoemde taxateur ex art. 679 lid 2 Rv bindend is voor de deelgenoten.

Onderdeel II berust op de lezing dat volgens het hof de rechtbank alleen heeft kunnen oordelen dat het door de taxateur uit te brengen advies bindend diende te zijn indien dat (i) door [erflater] zou zijn gevorderd (rov. 8.17) of (ii) door partijen vóór het verdelingsvonnis zou zijn overeengekomen (rov. 8.18). Het klaagt dat het hof in dat geval een te strenge, althans onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, waarbij het verwijst naar hetgeen in het kader van middelonderdeel I is betoogd. Het hof heeft dan miskend dat voldoende is dat de broers het niet eens waren over de waardebepaling en dat een ieder vond dat er (maar) een taxateur moest komen. In dat licht mocht de rechtbank op grond van art. 3:185 BW jo. art. 679 lid 2 Rv bepalen dat er een bindende taxatie diende plaats te vinden, aldus onderdeel II (p.i., nrs. 3.2-3.4).

De onderdelen I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Verweerder in cassatie [verweerder] heeft betoogd dat de onderdelen I en II falen bij gebrek aan belang.33.Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de klachten miskennen dat in appel niet, althans niet primair, de vraag centraal staat of de redenering van de rechter in eerste aanleg juist is, maar of diens dictum anders moet zijn. Het was volgens verweerder niet de taak van het hof om te onderzoeken of de rechtbank haar werk juist had gedaan, maar welke wijze van waardebepaling op haar plaats is. Omdat het hof van oordeel is dat de wijze van waardering anders moet dan de rechtbank meende (welk oordeel volgens verweerder alleen bestreden is met een voortbouwklacht (onderdeel IV)), hoefde het hof niet toe te komen aan de vraag of de andersluidende redenering van de rechtbank – die door de onderdelen I en II wordt verdedigd – juist was. Ten tweede wordt aangevoerd dat de door de rechtbank voorgeschreven wijze van waardebepaling (bindende taxatie door taxateur Te Winkel) niet meer mogelijk is, nu Te Winkel de opdracht heeft teruggegeven.

Mijns inziens kan dit betoog van [verweerder] niet worden gevolgd.

Ten eerste heeft [erflater] in hoger beroep Grief 1 gericht tegen rov. 4.8 van het vonnis van de rechtbank, waarin zij een taxateur heeft aangewezen en heeft bepaald dat de taxatie bindend zal dienen te zijn.34.Grief 2 is gericht tegen rov. 4.7, 4.8, 5.1 en 5.3 van het vonnis van de rechtbank en betreft andermaal de wijze van waardebepaling.35.Daarmee is de vraag of de rechtbank tot de in haar eindvonnis opgelegde wijze van waardebepaling heeft kunnen komen onderdeel geworden van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Ten tweede miskent verweerder dat de rechtbank met instemming van beide partijen een nieuwe taxateur heeft genoemd, welke nieuwe taxateur ( Boertjes ) in opdracht van partijen daadwerkelijk een taxatierapport heeft uitgebracht. Anders dan verweerder betoogt, was het hof, rechtdoende naar de situatie ten tijde van zijn uitspraak, dan ook niet genoodzaakt een andere wijze van waardebepaling (deskundigenbenoeming ex art. 194 Rv) te volgen op de enkele grond dat Te Winkel zich had teruggetrokken.

De onderdelen I en II falen mijns inziens niet reeds bij gebrek aan belang. Dat brengt mij bij de inhoudelijke bespreking van de klachten.

De onderdelen I en II berusten, als gezegd, op het uitgangspunt dat de verdelingsrechter op grond van art. 3:185 BW jo. art. 679 lid 2 Rv bevoegd is c.q. de vrijheid heeft bij eindvonnis een bindende taxatie op te leggen zoals in dit geval is geschied (inhoudende dat de rechter een taxateur aanwijst aan wie de meest gerede partij opdracht dient te verlenen tot het verrichten van een taxatie, welke taxatie voor partijen bindend zal zijn). Ik zal op elk van die bepalingen ingaan.

Art. 3:185 BW

Op grond van art. 3:185 lid 1 BW kan de rechter, voor zover de deelgenoten zelf niet tot overeenstemming kunnen komen, onder andere zelf de verdeling van de gemeenschap vaststellen, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De rechter geniet daarbij een grote vrijheid.36.In lid 2 worden, enuntiatief,37.enkele wijzen van verdeling aangedragen. De parlementaire geschiedenis vermeldt dat in het stelsel van art. 3:185 BW besloten ligt dat ieder van partijen naar voren kan brengen hoe naar haar zienswijze de gemeenschap moet worden verdeeld, zonder dat de rechter aan hetgeen partijen aldus voorstellen gebonden is.38.In de literatuur wordt uit de bijzondere taak van de verdelingsrechter afgeleid dat het bij de rechterlijke verdeling niet gaat om een toe- of afwijzing van een ingestelde vordering op basis van de stellingen en het verweer van partijen, maar om een zelfstandige beslissing waarvoor de beperking van art. 24 Rv niet geldt.39.Anders dan in het gewone procesrecht heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om de beslissing te nemen die hem als de juiste voorkomt, hetgeen er onder omstandigheden toe kan leiden dat de rechter buiten het petitum van de dagvaarding c.q. de eisen van de deelgenoten mag gaan.40.Hoewel ook hier een grens bestaat in de vorm van het verbod van zgn. verrassingsbeslissingen, dienen partijen er in de regel op voorhand rekening mee te houden dat de rechter naar eigen inzicht verdeelt.41.Ook volgens vaste rechtspraak van uw Raad is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd. Gelet op die vrijheid hoeft de rechter bij zijn oordeel niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd, aldus uw Raad.42.

Ofschoon de rechter bij de verdelingsbeslissing aldus een grote mate van vrijheid wordt toegekend, ben ik met verweerder43.van mening dat die vrijheid uitsluitend betrekking heeft op de wijze van verdeling als zodanig. Uit de betreffende bronnen valt niet af te leiden dat deze vrijheid tevens de bevoegdheid inhoudt om de waardering van een te verdelen gemeenschappelijk goed zonder meer aan een derde over te laten. Dat verdraagt zich niet met de positie van de rechter en de deskundige in het civiele proces in het algemeen.

Art. 194 Rv

Op grond van art. 194 lid 1 Rv kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een deskundigenbericht bevelen. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid; de rechter bepaalt zelf of hij op een bepaald punt behoefte heeft aan voorlichting.44.De benoeming van de deskundige vindt plaats na (mondeling of schriftelijk) overleg met partijen over de persoon van de deskundige (lid 2). Overleg kan slechts bij hoge uitzondering achterwege worden gelaten.45.De benoeming geschiedt bij rolbeschikking of tussenvonnis; er staat geen hogere voorziening open (lid 2). Het vonnis vermeldt tevens de punten waarover het advies van de deskundige wordt gevraagd (lid 1). De rechter kan, op verzoek van een partij of ambtshalve, aan de deskundige bevelen om een mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te geven, dan wel, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen benoemen (lid 5).

De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, moet bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv). In de praktijk stuurt de deskundige na afronding van zijn onderzoek het conceptrapport aan partijen en stelt partijen in de gelegenheid om binnen een bepaalde termijn te reageren.46.Vervolgens wordt het deskundigenrapport naar de rechtbank of het hof gestuurd en wordt er verder geprocedeerd. De rechter dient partijen in staat te stellen effectief op het deskundigenbericht te reageren voordat hij beslist (art. 19 Rv).47.

De waardering van het deskundigenbericht is in beginsel aan de rechter overgelaten die over de feiten oordeelt, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2 Rv).48.

Art. 679 lid 2 Rv

Art. 679 Rv maakt deel uit van de Tweede titel (‘Van procedures betreffende een nalatenschap of een gemeenschap’), Vijfde afdeling (‘Van de verdeling van een gemeenschap’) van het Derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.49.De bepaling geeft een regeling voor de benoeming van deskundigen in verband met de verdeling van een gemeenschap. Art. 679 Rv luidt:

“1. Indien partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige om de waarde van een of meer der te verdelen goederen te schatten, geschiedt de benoeming op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de goederen zich bevinden. Bevinden zij zich in het buitenland, dan is de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam bevoegd.

2. Is met betrekking tot de verdeling een procedure aanhangig, dan kan de benoeming ook, op verlangen van een der partijen of ambtshalve, worden gedaan door de rechter voor wie de zaak in eerste aanleg of in hoger beroep dient of door de rechter voor wie een getuigenverhoor of verschijning van partijen is gelast.”

In het voorliggende geval is lid 2 van belang, nu een procedure tot verdeling bij de rechtbank aanhangig was. In dat geval kan de rechter op verlangen van een der partijen of ambtshalve een deskundige benoemen. Aan te nemen valt dat, evenals onder de algemene regels van art. 194 Rv het geval is, ook in dit verband de rechter de vrijheid heeft om naar eigen inzicht te beslissen of hij behoefte heeft aan (nadere) deskundige voorlichting en dat de wijze waarop hij van die vrijheid gebruik maakt, in cassatie niet kan worden getoetst.50.

In de parlementaire geschiedenis is art. 679 lid 2 Rv als volgt toegelicht:51.

“Zowel in geval een verdeling is bevolen als wanneer de rechter ertoe overgaat zelf de gevorderde verdeling vast te stellen, kan er behoefte bestaan aan een schatting van de waarde van de tot de gemeenschap behorende goederen door een deskundige. Het eerste lid van het onderhavige artikel geeft hieromtrent een regel voor het geval de verdeling door partijen zelf tot stand moet worden gebracht. Deze regel is niet beperkt tot een verdeling ter voldoening aan rechterlijk bevel, maar kan ook toepassing vinden als partijen wèl allen aan de totstandbrenging van een verdeling willen meewerken, maar alleen over de te benoemen deskundigen van mening verschillen.

Wordt de verdeling door de rechter vastgesteld, dan mag men verwachten dat deze de nodige werkzaamheden zal delegeren aan een rechter-commissaris, hetzij met het oog op een verschijning van partijen tot het beproeven van een schikking of tot het geven van inlichtingen (…), hetzij met het oog op een getuigenverhoor (…). Op deze gevallen is het tweede lid van het onderhavige artikel afgestemd. Het geeft niet alleen de rechtbank of het Hof zelf, maar ook de rechter- of raadsheer-commissaris voor wie de partijen moeten verschijnen of het getuigenverhoor moet plaatsvinden, de bevoegdheid om de hier bedoelde deskundigen, desnoods ambtshalve, te benoemen. Aldus wordt vermeden dat voor dit geval de omslachtiger weg van een bericht van deskundigen, aangegeven in de artikelen 222 e.v. [thans art. 194 Rv, toev. A-G], gevolgd moet worden. (…).”

Art. 679 Rv is van overeenkomstige toepassing verklaard op de vaststelling van de omvang van de geldvordering, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel, die een kind als erfgenaam uit hoofde van de wettelijke verdeling van rechtswege ten laste van de echtgenoot verkrijgt (art. 4:13 lid 3 jo. 4:15 lid 1 BW).52.In de wetsgeschiedenis van art. 4:15 lid 1 BW wordt nader ingegaan op de rol van (in dat geval:) de kantonrechter in het kader van art. 679 Rv:53.

“De overeenkomstige toepasselijkheid van artikel 679 lid 1 Rv brengt mee dat partijen een beroep kunnen doen op de kantonrechter voor de benoeming van een deskundige wanneer zij het daarover in onderling overleg niet eens worden. Het is echter ook mogelijk dat één der partijen niet wenst mee te werken aan waardering door een deskundige, maar wenst dat de kantonrechter zelf de omvang van de vordering vaststelt. De kantonrechter zal in dat geval zelf een beslissing moeten nemen over de waarde, doch kan zich daarbij op grond van artikel 679 lid 2 Rv doen voorlichten door een door hem te benoemen deskundige. De kantonrechter is daarbij op zichzelf niet gebonden aan het oordeel van de deskundige, doch zal bij zijn oordeel natuurlijk wel rekening houden met het deskundigenoordeel en daarvan zo nodig in de motivering blijk geven.

Aldus wordt voor de waardering van de vorderingen van de kinderen niet afgeweken van het systeem van artikel 679 Rv. Partijen zullen in eerste instantie zelf trachten tot overeenstemming te komen. Lukt dat niet, en worden zij het ook niet eens over waardering door een deskundige, eventueel te benoemen door de kantonrechter, dan zal de kantonrechter zelf desverzocht een beslissing nemen, zo nodig voorgelicht door een deskundige.”

Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat naar de bedoeling van de wetgever (ook) de verdelingsrechter, indien hij een deskundige heeft benoemd op de voet van art. 679 lid 2 Rv, niet gebonden is aan het oordeel van de deskundige. Diens schatting van de waarde vormt, zo schijnt het mij toe, niet meer dan een advies aan de rechter.

Voorts is art. 679 Rv van overeenkomstige toepassing op finale verrekenbedingen (art. 1:143 lid 2 Rv).54.De parlementaire geschiedenis van art. 1:143 lid 2 Rv geeft geen nadere aanknopingspunten voor de betekenis van het deskundigenoordeel en rol van de rechter in het kader van art. 679 Rv.

In de literatuur wordt art. 679 Rv vooral gezien als een louter procedurele bepaling. Volgens A-G Wesseling-Gent is de strekking van art. 679 Rv dat als partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige om de waarde van een of meer te verdelen goederen te schatten, de bevoegde rechter wordt aangewezen. In geval van verdeling door partijen zelf geschiedt de benoeming door de kantonrechter (lid 1); indien over de verdeling al wordt geprocedeerd, wijst lid 2 nog twee bevoegde rechters aan: de rechter voor wie de zaak dient of de rechter voor wie een comparitie of enquête is gelast.55.Perrick beschrijft het in art. 679 lid 2 Rv bedoelde geval als een situatie waarin op praktische gronden wordt afgeweken van de ‘hoofdregel’ dat de benoeming van de deskundige door de kantonrechter geschiedt.56.Door Subelack en Ter Rele wordt verwezen naar de bedoeling van de wetgever om de rechter aan wie de verdeling voorligt de mogelijkheid te geven “sneller” een deskundige voor de waardering van goederen te kunnen inschakelen, doordat deze de omslachtiger weg van art. 194 Rv – waaronder zij verstaan: vastlegging van het bevel tot deskundigenbericht in een tussenvonnis – niet behoeft te volgen. Zij spreken weliswaar van een deskundige die de waarde van de goederen “vaststelt”, maar gelet op de context leid ik daaruit niet af dat zij daarmee bedoelen dat de verdelingsrechter aan de taxatie van de deskundige gebonden is.57.

Perrick betoogt dat een waardering door deskundigen bindend is voor de deelgenoten, tenzij zij hetzij uit hoofde van haar inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze van haar totstandkoming, zozeer ingaat tegen de redelijkheid en billijkheid dat de deelgenoten elkaar aan die waardering niet mogen houden. Anders dan eisers tot cassatie (p.i., nr. 2.16, en repliek, nr. 3.9) betwijfel ik of de auteur een dergelijke bindende werking ook toekent aan een op de voet van art. 679 lid 2 Rv uitgebrachte taxatie. Hij verwijst namelijk naar een vonnis van de rechtbank Zutphen van 23 juni 1983.58.In die zaak had taxatie van een in het proces-verbaal van zwarigheden vermeld pand plaatsgevonden door drie deskundigen op de voet van het bepaalde in art. 1123 en 1124 BW (oud).59.Destijds was waardering van onroerende goederen door een deskundige dwingend voorgeschreven.60.De rechtbank oordeelde dat een aldus totstandgekomen waardering in beginsel voor partijen bindend is, tenzij door de deskundigen onjuiste grondslagen of maatstaven zijn gehanteerd dan wel aperte beoordelingsfouten zijn gemaakt.61.In een eerdere bespreking van deze uitspraak had Perrick opgemerkt dat in geval van benoeming van een deskundige door de kantonrechter een taxatie altijd zal bindend zijn.62.Nu de regeling van art. 1124 lid 1 BW (oud) inhoudelijk de voorloper is van art. 679 lid 1 Rv en dus geen betrekking heeft op de situatie dat de benoemende rechter zelf de verdeling dient vast te stellen (het huidige lid 2), meen ik dat het recente betoog van Perrick uitsluitend betrekking heeft op de bindende werking van een deskundigenwaardering als bedoeld in art. 679 lid 1 Rv.

De schaarse feitenrechtspraak over art. 679 Rv heeft meestal betrekking op verzoeken tot benoeming van een deskundige door de kantonrechter op de voet van lid 1. Deze benoeming geschiedt bij einduitspraak, waarmee aan het geding tussen partijen een einde komt, de verdere afhandeling van het deskundigenbericht wordt overgelaten aan partijen en de deskundige geacht wordt de waarde op voor partijen bindende wijze vast te stellen.63.In een enkel geval werd door de verdelingsrechter de door een deelgenoot voorgestelde benoeming van een schatter op de voet van art. 679 lid 2 Rv afgewezen en in plaats daarvan een deskundigenbericht gelast, zulks op de grond dat de rechter behoefte had aan ruimere voorlichting dan alleen over de waarde van de panden.64.

Bespreking van de klachten

Anders dan de onderdelen I en II tot uitgangspunt nemen, geeft mijns inziens noch art. 3:185 BW (nr. 4.24) noch art. 679 lid 2 Rv de verdelingsrechter de bevoegdheid om bij eindvonnis een bindende taxatie op te leggen zoals in dit geval in eerste aanleg is geschied.

Gelet op de wettekst (hiervoor nr. 4.28) en de parlementaire geschiedenis (nr. 4.30 en 4.31) is de strekking van art. 679 Rv beperkt tot het aanwijzen van de bevoegde rechter, indien partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige om de waarde van een of meer te verdelen goederen te schatten (vgl. nr. 4.34). Er mag niet uit worden afgeleid dat een verdelingsrechter – in strijd met het beginsel dat hij zijn beslissingsmacht niet (gedeeltelijk) uit handen mag geven – de beslissing over de waarde delegeert aan de deskundige.65.

Voor de hand ligt dat een op de voet van art. 679 lid 1 Rv door partijen (in het kader van een door hen tot stand te brengen verdeling) verzochte en door de kantonrechter bij einduitspraak verrichte deskundigenbenoeming leidt tot beëindiging van het geding tussen partijen en dat de door de deskundige uit te brengen taxatie bestemd is om bindend te zijn tussen partijen.

Dat is anders in geval van een deskundigenbenoeming door de verdelingsrechter op de voet van art. 679 lid 2 Rv. Mijns inziens gelden dan geen andere regels en waarborgen dan die welke verband houden met een deskundigenbenoeming als bedoeld in art. 194 Rv. Ik licht dat toe.

Ten eerste biedt de wettekst van art. 679 Rv geen aanknopingspunten voor de stelling dat art. 679 Rv voor wat betreft de waardering of verbindendheid van het deskundigenoordeel afwijkt van de waardering of verbindendheid van een deskundigenbericht in de zin van art. 194 Rv.

Ten tweede volgt uit de parlementaire geschiedenis van art. 679 Rv dat de wetgever met art. 679 lid 2 Rv een minder ‘omslachtige’ weg dan de weg van art. 194 Rv heeft willen openen. Ook daaruit valt m.i. niet zonder meer af te leiden dat de wetgever de verdelingsrechter de bevoegdheid heeft willen geven om bij eindvonnis een taxateur te benoemen wiens waardering bindend is voor partijen, ook als partijen daarmee niet hebben ingestemd. De bedoelde efficiency lijkt veeleer betrekking te hebben op het geval dat een rechter- of raadsheer-commissaris de benoeming wil bewerkstellingen.66.Daarmee is nog niet gezegd dat het geding ten einde is gekomen en dat partijen zich niet meer mogen uitlaten over het uit te brengen deskundigenrapport.

Dat art. 679 lid 2 Rv geen breuk vormt met art. 194 Rv leid ik ten derde af uit de parlementaire geschiedenis van art. 4:15 BW, waarin is gesteld dat bij een voorlichting door een deskundige op grond van art. 679 lid 2 Rv, de rechter “op zichzelf niet gebonden [is] aan het oordeel van de deskundige”, maar dat hij bij zijn oordeel “natuurlijk wel rekening [zal] houden met het deskundigenoordeel en daarvan zo nodig in de motivering blijk [zal] geven.” (hiervoor, nr. 4.31-4.32). Wellicht kan hieruit zelfs worden afgeleid dat een deskundigenbenoeming in de zin van art. 679 lid 2 BW, behoudens haar wijze van totstandkoming, voor het overige in feite een deskundigenbenoeming in de zin van art. 194 Rv is.

Tot slot, een bindende taxatie op grond van art. 679 lid 2 Rv staat op gespannen voet met de regel dat de rechter partijen in staat dient te stellen effectief op het deskundigenbericht te reageren voordat hij beslist (hiervoor, nr. 4.27) en dat alleen sprake is van afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter, indien die afstand vrijwillig en ondubbelzinnig is gedaan (hierna, nr. 4.48).

Hieruit volgt dat de onderdelen I en II uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Daarop stuiten alle klachten van die onderdelen af.

Onderdeel III: (gerechtvaardigd vertrouwen op) overeenkomst tot bindende taxatie na rechtbankvonnis

Onderdeel III komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 8.19 t/m 2.21 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden:

“Overeenstemming over een bindend advies ná vonnis?

Partijen hebben na het door de rechtbank gewezen eindvonnis en nadat Te Winkel kenbaar had gemaakt niet als taxateur op te zullen treden, met de rechtbank gecommuniceerd. In de e-mail van 27 februari 2020 van de (griffier van de) rechtbank aan partijen staat dat “de rechtbank” onder verschillende voorwaarden bereid is een andere naam van een taxateur aan te dragen. Zo dienden beide partijen in te stemmen met het aandragen van een andere naam èn heeft ook voor de nieuw te noemen taxateur te gelden dat hij zal zorgen voor een taxatie die conform het vonnis van 15 januari 2020, voor partijen bindend is (vgl. rechtsoverweging 8.5. hierboven).

[ [eiser 1] en [eiser 2] ] stellen zich op het standpunt dat nu [ [erflater] ] heeft ingestemd met het aandragen van een andere naam, hij ook met de bindendheid van de taxatie heeft ingestemd, en [ [erflater] ] dus geen belang heeft bij zijn vorderingen.

Tussen partijen is niet in geding dat zowel [ [eiser 1] en [eiser 2] ] als [ [erflater] ] hebben ingestemd met het noemen door de rechtbank van een andere naam van een taxateur ná het eindvonnis. Naar het oordeel van het hof heeft [ [erflater] ] daarmee evenwel niet ingestemd met een bindend advies van die taxateur, terwijl partijen op grond van hetgeen de rechtbank in haar vonnis heeft bepaald - op het moment dat zij aan de taxateur de opdracht verlenen de onroerende zaken te taxeren - wèl gebonden zijn aan die taxatie. Daarmee is de bindendheid aan de taxatie met het eindvonnis van de rechtbank in beginsel reeds een gegeven (afgezien van de mogelijkheid van hoger beroep). 'Verzet' tegen die bindendheid is rechtens niet mogelijk door middel van een 'simpel' bericht aan de rechtbank (naar aanleiding van de e-mail van de griffier van de rechtbank van 27 februari 2020, rechtsoverweging 8.5. hierboven). Daar is immers hoger beroep voor, hetgeen door [ [erflater] ] ook is onderkend doordat hij dit bij exploot van 8 april 2020 heeft aangezegd. Dat [ [erflater] ] heeft ingestemd met het noemen van een naam van een taxateur acht het hof begrijpelijk: had [ [erflater] ] dit niet gedaan, dan was het vonnis (ook) met betrekking tot de waardebepaling onuitvoerbaar geworden. [ [erflater] ] heeft in het licht van het vonnis ingestemd met het noemen van een andere naam. Daarmee heeft [ [erflater] ] zijn recht om tegen de door de rechtbank opgelegde bindendheid van taxatie in hoger beroep te gaan niet prijs[ge]geven. Van misbruik van recht, als betoogd door [ [eiser 1] en [eiser 2] ], is dan ook geen sprake.

Tussenconclusie

Verwijzend naar het hiervoor overwogene, slagen de grieven 1 en 2.”

Volgens onderdeel III, eerste klacht (p.i., nr. 4.8) hanteert het hof bij de beantwoording van de vraag of na het rechtbankvonnis een overeenkomst tot bindend advies tot stand is gekomen (rov. 8.20) een te streng, althans een onjuist criterium, voor zover het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat (i) alleen expliciete mededelingen van/namens [erflater] , die ondubbelzinnig inhouden dat hij de bindendheid van de taxatie aanvaardt én niet in hoger beroep zal gaan tegen de door de rechtbank ‘opgelegde’ bindendheid van de taxatie, voldoende zijn, en/of (ii) (dus) niet voldoende is dat de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een afspraak ter zake, zelfs niet indien er voldoende ondubbelzinnige aanknopingspunten zijn. Het middel voert aan dat deze onjuiste rechtsopvatting blijkt uit de overwegingen van het hof dat van ‘misbruik van recht’ door [erflater] geen sprake is en dat [erflater] het recht om tegen de opgelegde bindendheid van de taxatie in hoger beroep te gaan niet heeft ‘prijsgegeven’.

Bij deze rechtsklacht kan het volgende worden vooropgesteld. Een overeenkomst tot bindend advies kan, afhankelijk van haar strekking, kwalificeren als vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 lid 2 BW) dan wel een onbenoemde overeenkomst tot bindend advies.67.Op de overeenkomst tot bindend advies zijn de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten van toepassing (art. 3:32 e.v. BW en art. 6:217 e.v. BW); zij is vormvrij (art. 3:37 BW).68.Met een dergelijke overeenkomst doen partijen afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 17 Gw en art. 6 EVRM).69.Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat alleen sprake is van afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter, als de afstand ‘vrijwillig’ en ‘ondubbelzinnig’ is gedaan.70.Bij de toepassing van de wilsvertrouwensleer geldt derhalve een zekere ‘voorzichtigheidsmarge’.71.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Niet valt in te zien hoe uit de overwegingen van het hof (rov. 8.20, slot) dat van misbruik van recht door [erflater] geen sprake is en dat [erflater] het recht om tegen de opgelegde bindendheid van de taxatie in hoger beroep te gaan niet heeft prijsgegeven, blijkt dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat alleen “expliciete mededelingen” met de genoemde inhoud kunnen leiden tot de totstandkoming van een overeenkomst tot bindend advies, “zelfs (…) als er voldoende ondubbelzinnige aanknopingspunten zijn.” Het hof heeft in rov. 8.20 kennelijk onderzocht of [eiser 1] en [eiser 2] in verband met verklaringen en/of gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [erflater] vrijwillig en ondubbelzinnig afstand deed van het recht op toegang tot de rechter. Het oordeel van het hof moet zo begrepen worden dat sprake is van onvoldoende ondubbelzinnige aanknopingspunten voor het aannemen van afstand van het recht op toegang tot de rechter. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.

Het middel betoogt ten tweede (p.i. nr. 4.10 jo. 4.7) dat [eiser 1] en [eiser 2] ter onderbouwing van hun stelling dat [erflater] heeft ingestemd met een bindende taxatie hebben gewezen op het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2023 in een procedure tussen [erflater] en Boertjes72., waarin dat hof heeft geoordeeld dat bindende taxatie is overeengekomen. Voor zover wordt geklaagd dat rov. 8.20 van het bestreden arrest onbegrijpelijk is in het licht van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, voldoet het middel niet aan de eisen, nu niet wordt aangegeven waarom de bestreden overweging onbegrijpelijk is en verwijzingen naar het arrest niet op de opgegeven vindplaatsen in de gedingstukken73.worden aangetroffen.

Volgens onderdeel III, derde klacht (p.i., nr. 4.9-4.16) heeft het hof zijn oordeel dat partijen geen bindende taxatie zijn overeengekomen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de volgende als vaststaand aangemerkte feiten (sub a) t/m c)) en de volgende stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] (sub d) t/m h)) waarmee zij hebben betoogd dat [erflater] heeft ingestemd met de gang van zaken althans zij daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen (onderstreping, p.i.):

a) Het vonnis van de rechtbank d.d. 15 januari 2020 moet aldus worden uitgelegd dat de rechtbank Te Winkel noemt als – bindend – taxateur (bestreden arrest, rov. 8.20);

b) De rechtbank heeft in haar e-mail van 27 februari 2020 aangegeven een andere taxateur te willen aandragen onder – kort gezegd – de voorwaarde dat voor de nieuwe taxateur geldt dat hij zal zorgen voor een taxatie die conform het vonnis van 15 januari 2020 voor partijen bindend is (bestreden arrest, rov. 8.5 en 8.19);

c) [eiser 1] , [eiser 2] en [erflater] hebben ingestemd met het noemen door de rechtbank van een andere naam (bestreden arrest, rov. 8.20);

d) [erflater] ’s gemachtigde spreekt een dag na het rechtbankvonnis over een voor [erflater] “uiteindelijk zeer positieve uitspraak”.74.Op 17 januari schrijft hij: “Beide partijen hebben deze uitkomst gevorderd”75.;

e) Ook toen Te Winkel de opdracht niet aanvaardde, heeft [erflater] zich niet verzet tegen de benoeming van Te Winkel als bindend taxateur. Sterker nog, toen Te Winkel de opdracht teruggaf, schreef de (voormalig) advocaat van [erflater] op 26 februari 202076.: “Cliënt heeft er geen bezwaar tegen als er een nieuwe deskundige wordt benoemd. (…) Het meest voor de hand ligt dat er een nieuwe deskundige wordt benoemd door artikel 194 lid 4 Rv analoog toe te passen (…)”;

f) [erflater] heeft op 5 maart 2020 ingestemd met een nieuwe bindend taxateur.77.Dat houdt verband met voorwaarde 4 van de rechtbank, opgenomen in de brief van 27 februari 2020;78.

g) De rechtbank heeft in haar e-mail van 27 februari zes voorwaarden gesteld waarop partijen akkoord moesten geven. Een van die voorwaarden was dat er geen deskundige in de zin van art. 194 lid 4 Rv zou worden benoemd (voorwaarde 1). In de e-mail van 5 maart 2020 schrijft de (voormalig) advocaat van [erflater] : “In reactie op onderstaande mail die uw rechtbank op 27 februari 2020 in bovengenoemde zaak heeft verstuurd, kan ik u namens [ [erflater] ] berichten dat hij akkoord is met de door uw rechtbank in die mail onder 1 tot en met 6 gestelde voorwaarden”. Nadat de rechtbank partijen vervolgens berichtte dat zij een taxateur bereid had gevonden om de taxatie uit te voeren, gaf [erflater] nogmaals akkoord: “Ook [ [erflater] ] kan er mee instemmen dat er een deskundige wordt benoemd. Ik had dat meen ik ook al kenbaar gemaakt in de mail van 5 maart 2020.”79.

h) [erflater] heeft niet kenbaar gemaakt dat hij het niet eens was met de gang van zaken.80.Sterker nog, [erflater] is één van de opdrachtgevers van de taxatie aan Boertjes ,81.was aanwezig bij de taxatie door Boertjes en heeft input gegeven op de concept rapportage(s).82.

Het middel maakt niet duidelijk waarom het oordeel van het hof dat [erflater] niet heeft ingestemd met bindend advies onbegrijpelijk is in het licht van zijn eigen feitelijke vaststellingen a) t/m c) (p.i., nr. 4.9). In zoverre voldoet het middel niet aan de eisen.

Hetzelfde geldt met betrekking tot stelling d). Het middel maakt niet duidelijk waarom deze stelling als essentieel moet worden aangemerkt.

Verschillende stellingen (e), f) en g)) komen er kort gezegd op neer dat [erflater] heeft ingestemd met het noemen van een andere naam, dan wel met de voorwaarden van de rechtbank in haar brief van 27 februari 2020. Hieruit zou blijken dat [erflater] heeft ingestemd met de gang van zaken, althans dat [eiser 1] en [eiser 2] daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen, aldus het middel (p.i., nr. 4.14). Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof deze stellingen wel degelijk onder ogen gezien in rov. 8.19 (slot) en 8.20, maar verworpen. Het hof overweegt namelijk dat partijen “hebben ingestemd met het noemen door de rechtbank van een andere naam van een taxateur”, maar dat [erflater] “daarmee evenwel niet [heeft] ingestemd met een bindend advies van die taxateur”. Aan het slot van rov. 8.20 overweegt het hof daarnaast: “[ [erflater] ] heeft in het licht van het vonnis ingestemd met het noemen van een andere naam. Daarmee heeft [ [erflater] ] zijn recht om tegen de door de rechtbank opgelegde bindendheid van taxatie in hoger beroep te gaan niet [prijsgegeven].”

Dat [erflater] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet eens was met de gang van zaken (stelling h)), heeft het hof onder ogen gezien in rov. 8.20 en verworpen (“’Verzet’ tegen die bindendheid is rechtens niet mogelijkheid door middel van een ‘simpel’ bericht aan de rechtbank (…). Daar is immers hoger beroep voor, hetgeen door [ [erflater] ] ook is onderkend doordat hij dit bij exploot van 8 april 2020 heeft aangezegd.”). De stelling dat [erflater] opdrachtgever was van de taxatie (stelling h), tweede volzin) kon het hof passeren, nu [erflater] gemotiveerd had gesteld dat tussen hem en Boertjes geen overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen.83.

Onderdeel III, vierde klacht (p.i., nr. 4.17-4.18) neemt tot uitgangspunt dat in rov. 8.20 het oordeel besloten ligt dat hoewel [erflater] , nadat hij bij exploot van 8 april 2020 hoger beroep had ingesteld, daarna (toch) heeft meegewerkt aan de totstandkoming van het taxatierapport van Boertjes , niet zijn recht heeft prijsgegeven om te grieven tegen de opgelegde bindendheid van de taxatie. Dit oordeel getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk in het licht van de door het hof als vaststaand aangemerkte feiten (a) t/m c)), de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] (d) t/m h)) en andere omstandigheden.84.De klacht bouwt voort op de eerdere klachten van onderdeel III en faalt in het voetspoor van die klachten.

Onderdeel III, vijfde klacht (p.i., nr. 4.19) voert aan dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld85.dat voorwaarde 5) van de rechtbank in haar e-mail van 27 februari 2020 alleen ziet op de mogelijkheid van [erflater] om te grieven over de overbedeling aan [eiser 1] en [eiser 2] en niet over de bindende taxatie door Boertjes , althans dat [eiser 1] en [eiser 2] daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen. Door de opdrachtverstrekking van alle partijen aan Boertjes ontstond een nieuwe juridische realiteit (een opdracht tot bindende taxatie) die niet werd bestreken door het oorspronkelijke vonnis. Geklaagd wordt dat het hof in rov. 8.20 onvoldoende op dit betoog heeft gerespondeerd. Met name de overweging van het hof dat [erflater] zijn recht om tegen de door de rechtbank opgelegde bindendheid van de taxatie in hoger beroep te gaan niet heeft prijsgegeven, is onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het middel. Het ingestelde hoger beroep kon alleen de door [eiser 1] en [eiser 2] uiteengezette beperkte strekking hebben, namelijk het opkomen tegen de overbedeling.

De klacht faalt omdat het aangevoerde betoog van [eiser 1] en [eiser 2] niet kenbaar wordt aangetroffen in de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst.

Onderdeel III, zesde klacht (p.i., nr. 4.20) betreft een herhaling van de voorgaande klachten, in het bijzonder de klacht dat is voorbijgegaan aan stelling h). De klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.

Onderdeel IV: voortbouwklacht

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 8.21 t/m 8.29 van het bestreden arrest, die alle betrekking hebben op de voorgenomen deskundigenbenoeming als bedoeld in art. 194 Rv. Het bevat uitsluitend een voortbouwklacht. Deze faalt in het kielzog van de onderdelen I t/m III.

De slotsom is dat geen van de klachten slaagt.

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] in hun beroep voor zover dit is gericht tegen de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] ;

- verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G