Rb. Gelderland, 10-12-2019, nr. 7989395 \ AZ VERZ 19-30 + 5396210\ AZ VERZ 16-29

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking van 21 november 2019;

- de mondelinge behandeling van 3 december 2019, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier en waarbij mr. Wery een pleitnota heeft voorgedragen.

De kantonrechter heeft in de beschikking van 20 juni 2019 (zaaknummer 5396210 / AZ 16-29) beslist dat voor de waardering van het aandeel van WBC in de vennootschap onder firma Marhege, zowel kennis vereist is op het gebied van waardering van recreatieve vastgoedprojecten, als van financiële kennis met betrekking tot de waardering van goederen in een VOF en om die reden twee deskundigen benoemd, namelijk één van de door Markerink voorgestelde makelaars en één van de door WBC voorgestelde valuators.

De benoemde valuator heeft de kantonrechter op 8 juli 2019 laten weten de benoeming niet te kunnen aanvaarden. Hierdoor is een situatie ontstaan waarin de gegeven beschikking niet langer aansluit bij datgene, wat door Markerink in het verzoek was gevraagd, namelijk de benoeming van ‘één of meer deskundigen (…) ter schatting van de waarde van de activa en de passiva van de VOF Marhege per 31 maart 2016’. Immers, in de beschikking is geoordeeld dat voor een goede schatting twee deskundigen met verschillende kwaliteiten nodig zijn.

De kantonrechter heeft daarom naar aanleiding van dit bericht uit praktische overwegingen aan de gemachtigde van WBC gevraagd of de andere door WBC voorgedragen deskundigen een eventuele benoeming wel zouden kunnen aanvaarden. WBC had immers als enige namen aangedragen van register-accountants/valuators. WBC heeft hierop bevestigd dat [de heer X] Corporate Finance beschikbaar is.

De gemachtigde van Markerink heeft zich verzet tegen benoeming van een andere deskundige en aangevoerd dat de beschikking van 20 juni 2019 een eindbeschikking is die niet kan worden hersteld zonder dat sprake is van een kennelijke fout. De kantonrechter heeft volgens Markerink ook niet verzuimd te beslissen op een onderdeel van het verzochte zodat ook op die grond niet tot herstel of aanvulling van de beschikking van 20 juni 2019 kan worden overgegaan. Ten slotte heeft Markerink aangevoerd dat de beschikking van 20 juni 2019 een ruimere taakstelling bevat dan het verzoekschrift en de daaraan ten grondslag liggende statuten.

De kantonrechter heeft vervolgens bij beschikking van 27 augustus 2019 een mondelinge behandeling gelast om de ontstane situatie te bespreken.

Markerink heeft verzocht om hoger beroep open te stellen tegen de beschikking van 27 augustus 2019. WBC heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de kantonrechter verzocht een andere deskundige te benoemen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

In de beschikking van 21 november 2019 heeft de kantonrechter negatief beslist op het verzoek van Markerink om hoger beroep open te stellen.

Op 3 december 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Markerink heeft aangevoerd bij haar standpunt te blijven dat de beschikking van 20 juni 2019 niet kan worden gewijzigd. WBC heeft aangevoerd dat het in het belang van alle partijen is dat er deskundigen aan het werk gaan, die zullen worden gevolgd in de uitkomst van het onderzoek.

De wet voorziet in het geval waarin een deskundige is benoemd op grond van het bepaalde in artikel 679 Rv niet in een regeling voor het geval een deskundige de benoeming niet aanneemt. Voor de dagvaardingsprocedure is dat in artikel 194 lid 4 Rv wel geregeld.

Voor het analoog toepassen van het bepaalde in artikel 194 lid 4 Rv ziet de kantonrechter thans geen mogelijkheid meer. Benoeming van een deskundige in een dagvaardingsprocedure gebeurt immers altijd in een tussenbeslissing, waarbij aan het geding tussen partijen geen einde komt. Indien na de benoeming blijkt dat de deskundige zijn benoeming niet kan (of wil) aanvaarden, kan in de nog lopende procedure een andere deskundige worden benoemd. In het geval waarin op grond van artikel 679 Rv een deskundige wordt benoemd, komt met de benoeming van de deskundige(n) aan het geding tussen partijen een einde en kan - anders dan in het geval van een tussenvonnis - als blijkt dat de benoemde deskundige de benoeming niet aanvaardt - direct tegen de beschikking worden opgekomen door het instellen van hoger beroep. Tot het einde van de hoger beroepstermijn zou een analoge toepassing wel een praktische en kostenbesparende mogelijkheid kunnen zijn, zeker indien beide partijen daar om zouden verzoeken. Aanvulling van de beschikking met de benoeming van een andere deskundige is dan denkbaar. De beschikking van 20 juni 2019 is door het verstrijken van de beroepstermijn in kracht van gewijsde gegaan. Het op dit moment benoemen van andere deskundige zou kunnen leiden tot (een discussie over) een nieuwe appeltermijn. Dit is onwenselijk en in strijd met de wet. Voor analoge toepassing van artikel 194 lid 4 Rv is dan ook thans geen plaats meer. De ‘overgebleven’ deskundige kan uiteraard indien hij dat nodig acht bij de uitvoering van de opdracht een andere deskundige inschakelen.

WBC wist binnen de hoger beroepstermijn van het niet aanvaarden van de benoeming door de valuator en van de bezwaren van Markerink om (uit praktische overwegingen) over te gaan tot wijziging van de beschikking van 20 juni 2019. Dat zij geen hoger beroep heeft ingesteld omdat zij dacht ‘dat partijen er wel uit zouden komen’ komt voor haar risico. In de brief van 19 november 2019 verzoekt WBC (alsnog) benoeming van een andere deskundige. Dit verzoek is gedaan na afloop van de appeltermijn.Markerink heeft aangevoerd dat het een door het recht erkend belang is dat een geschil waaromtrent een procedure is gevoerd, daarna tot een afsluiting komt en niet opnieuw aan de rechter kan worden voorgelegd. Begrepen wordt dat Markerink hiermee stelt dat de beschikking van 20 juni 2019 gezag van gewijsde heeft. Dit is terecht. In het gevoerde geding tussen partijen ging het (slechts) om de benoeming van een deskundige. Daarmee is de benoeming van de deskundige de rechtsbetrekking in geschil waarover de kantonrechter in de beschikking van 20 juni 2019 een beslissing heeft genomen. Dat leidt ertoe dat deze beslissing tussen Markerink en WBC bindende kracht heeft en in de weg staat aan toewijzing van het verzoek van WBC om een deskundige te benoemen.

In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gezien te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter,

wijst het verzoek van WBC tot benoeming van een deskundige af;

bepaalt dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.