4.1 Inleidende opmerkingen

227. In paragraaf 2.2 is reeds aangegeven dat er in het huidige recht uiteenlopende opvattingen bestaan over de werking en het rechtskarakter van de verdeling. Veel schrijvers verdedigen dat de verdeling in het huidige BW zijn terugwerkende kracht heeft verloren, maar nog wel declaratieve werking heeft. Daar bedoelt men dan mee dat het bestaan van de gemeenschap niet meer door de verdeling wordt ‘weggepoetst’, maar dat de verdeling nog wel steeds is het toedelen van de gemeenschappelijke goederen als geheel, en dat een verdeling van een gemeenschap tot een verkrijging krachtens dezelfde titel leidt, als waaronder de deelgenoten het goed vóór de verdeling hebben verkregen.1 Daarmee is de verkrijging krachtens verdeling nog steeds een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten. Bij een gemeenschappelijke nalatenschap betekent dit dat degene die goederen uit de verdeling verkrijgt deze goederen ‘krachtens erfrecht’ verkrijgt. Alhoewel de declaratieve opvatting op een groot aantal pleitbezorgers kan rekenen, is er ook een aantal schrijvers dat meent dat in het huidige BW met de declaratieve werking van de verdeling is gebroken. Zij stellen het bestaan van de afzonderlijke aandelen in de goederen van de gemeenschap voorop en menen dat de verdeling per saldo een overdracht is van die afzonderlijke aandelen.2 De verdelingshandeling van artikel 3:182 BW is daarbij de titel die tot levering van die aandelen verplicht. De verkrijging van die aandelen is daarmee een verkrijging onder bijzondere titel, en geschiedt uit handen van de deelgenoten zelf. De verdeling is in deze opvatting in alle opzichten een verkrijging onder een zelfstandige titel en is daarmee zuiver translatief van aard.

228. In deze paragraaf zullen beide opvattingen nader worden uitgewerkt. Daarbij zal in paragraaf 4.2 worden begonnen met de declaratieve opvatting over de verdeling. Deze zal in diezelfde paragraaf van een kritische beschouwing worden voorzien. Kern van die kritiek is dat een declaratieve werking van de verdeling niet te rijmen is met de goederenrechtelijke structuur die de breukdelengemeenschap in het huidige BW heeft gekregen. Vervolgens zal in paragraaf 4.3 nader worden ingaan op de rol en werking van artikel 3:186 lid 2 BW bij de verdeling. In deze bepaling wordt door voorstanders van de declaratieve visie vaak een bevestiging van de declaratieve werking van de verdeling gezien. Dat is niet terecht. In paragraaf 4.4 staat vervolgens de translatieve werking van de verdeling centraal. Naar mijn mening heeft de verdeling in het huidige BW een translatief karakter. Een verdeling leidt tot een zelfstandige verkrijging krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’. Gaat men er echter van uit dat het object van de verdeling en levering de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed zijn, dan is moeilijk te verklaren waarom het resultaat van die verdeling is dat het goed als geheel wordt verkregen en dat de afzonderlijke aandelen tenietgaan. Daarom zal in paragraaf 4.5 ook uiteen worden gezet op welke wijze de translatieve werking van de verdeling in de alternatieve visie op de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap vorm wordt gegeven. Volgt men die opvatting, dan heeft de verdeling een translatief karakter zónder dat dit in strijd komt met het uitgangspunt dat door een verdeling de gemeenschappelijke goederen als geheel worden verkregen.