4.5 De werking van de verdeling in de alternatieve visie op de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap

255. In de vorige paragrafen is duidelijk geworden dat naar huidig recht de verdeling wel een translatief karakter móet hebben; ervan uitgaande dat deelgenoten reeds vóór de verdeling (een ‘aandeel in’) de afzonderlijke goederen van de gemeenschap hebben verkregen (en niet slechts een aandeel in de gemeenschap als geheel), moet de verkrijging krachtens verdeling als een verkrijging uit handen van de deelgenoten zélf worden gekwalificeerd. Daarbij vormt de verdeling (artikel 3:182 BW) de titel voor levering (artikel 3:186 lid 1 BW). Gaat men vervolgens uit van het geldend recht – waarin aandelen in een gemeenschappelijk goed als afzonderlijke goederen kwalificeren – dan zijn die afzonderlijke aandelen het object van de verdeling en levering. Dat is immers wat de deelgenoten hebben verkregen. Daarbij leveren de deelgenoten aan wie het goed niet is toegedeeld hun aandeel in het gemeenschappelijke goed aan de deelgenoot aan wie zij die aandelen toegedeeld hebben. Tegelijkertijd is deze opvatting lastig te verenigen met het eindresultaat dat door de verdeling wordt bereikt. Dat eindresultaat is immers dat de (voorheen) gemeenschappelijke goederen als geheel worden verkregen door degene(n) aan wie zij zijn toegedeeld, waarbij de afzonderlijke aandelen tenietgaan (terwijl die juist het object van de verdeling en levering zijn). Dat geldt óók als men de translatieve opvatting over de verdeling volgt. Bovendien lijkt deze opvatting op gespannen voet te staan met hetgeen de wet in artikel 3:182 en 3:186 lid 1 BW bepaalt. In die bepalingen lijkt nu juist het uitgangspunt te zijn dat de goederen als geheel het object van de verdeling en levering zijn, en niet slechts de afzonderlijke aandelen in ieder goed. Volgens mij kunnen deze systematische onvolkomenheden worden opgelost als wordt losgelaten dat de aandelen in een gemeenschappelijk goed afzonderlijke goederen zijn, en men (dus) de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap volgt. In dat geval heeft de verdeling een translatief karakter zónder dat dit in strijd komt met het uitgangspunt dat het resultaat van de verdeling is dat ieder goed als geheel wordt verkregen en dat het object van de verdeling en levering die goederen als geheel zijn. Dit kan als volgt worden toegelicht.

256. In hoofdstuk 2 is uiteengezet dat in de alternatieve opvatting eigendom geen absoluut subjectief vermogensrecht is, maar de aanduiding van het exclusieve/absolute effect van de verkrijging van goederen.1 In deze opvatting is het vervolgens ook mogelijk dat er meerdere eigenaren van hetzelfde goed zijn; dezelfde zaak of hetzelfde vermogensrecht is dan door meerdere rechtssubjecten verkregen.2 De in hoofdstuk 2 uitgewerkte alternatieve visie leidt bovendien tot een andere opvatting over hetgeen er bij overdracht van een zaak of vermogensrecht gebeurt. Gaat men ervan uit dat eigendom de aanduiding van het absolute/exclusieve effect van de verkrijging van goederen is, dan leidt een overdrachtertoe dat het effect van de verkrijging van dat goed bij de vervreemder wordt beëindigd en bij de verkrijger nieuw ontstaat. Er gaat door overdracht dus géén subjectief vermogensrecht van de ene op de andere over, maar er ontstaat een nieuwe verbinding tussen rechtssubject en goed. Het effect van die nieuwe verkrijging – en daarmee van de overdracht – is dat de verkrijger voortaan met uitsluiting van ieder ander bevoegd is om over de zaak of het vermogensrecht te beschikken en alle bevoegdheden uit te oefenen die in de aard/inhoud van die zaak of dat vermogensrecht besloten liggen. Die uitsluiting betreft dan óók de vervreemder van het overgedragen goed.3

257. Beschouwt men de verdeling van een gemeenschap op basis van deze alternatieve uitgangspunten, dan is het vertrekpunt dat ieder van de deelgenoten reeds vóór de verdeling eigenaar is van ieder gemeenschappelijk goed als zodanig (‘als geheel’). Ieder van hen heeft iedere zaak en/of vermogensrecht als zodanig (‘als geheel’) verkregen en dus niet slechts een aandeel in dat goed dat als afzonderlijk vermogensrecht sui generis kwalificeert. Aan deze situatie van meervoudige eigendom wordt door verdeling een einde gemaakt. Omdat de deelgenoten ieder voor zich eigenaar zijn van ieder gemeenschappelijk goed als geheel, dragen zij bij een verdeling het gemeenschappelijke goed als zodanig (‘als geheel’) aan één of meer van hen over. Daarbij is de verdeling (artikel 3:182 BW) de titel voor levering (artikel 3:186 lid 1 BW). Het gevolg van die overdracht is dat het effect van de verkrijging bij degene(n) aan wie het goed níet is toegedeeld, wordt beëindigd, en het goed door degene(n) aan wie dat goed wél is toegedeeld opnieuw wordt verkregen. De verdeling leidt dus tot een herverkrijging van goederen uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten. Als het goed aan slechts één van de deelgenoten wordt toegedeeld en geleverd, heeft dit tot gevolg dat diegene voortaan met uitsluiting van eenieder bevoegd is om over dat goed te beschikken en de bevoegdheden uit te oefenen die in de aard/inhoud van dat goed zelf besloten liggen. Is het goed aan meerdere deelgenoten toegedeeld, dan wordt dat goed door meerdere rechtssubjecten herverkregen, waardoor ieder van hen bevoegd is om over dat goed te beschikken en de bevoegdheden uit te oefenen die in de aard/inhoud van dat goed besloten liggen. In dat laatste geval ontstaat een nieuwe gemeenschap en leidt deze herverkrijging krachtens verdeling dus (wederom) tot een inbreuk op het absolute effect dat de verkrijging van goederen normaal gesproken heeft.4 Deze absolute inbreuk wordt dan weer gereguleerd door de bepalingen van Titel 3.7 BW.

258. In deze alternatieve benadering verkrijgt men door verdeling dus goederen die men vóór die verdeling ook al had. In de vorige paragraaf is reeds benoemd dat in de literatuur wordt bepleit dat dit niet zou kunnen. Zo schrijft van Hemel:5

Sikkema sluit zich daarbij aan, en schrijft:6

Zowel Van Hemel als Sikkema geven echter niet aan waaróm het juridisch onmogelijk zou zijn om een goed aan jezelf over te dragen. Evenmin maken zij duidelijk welke ‘goederenrechtelijke beginselen’ daar dan in de weg aan zouden staan. Ik ben het in ieder geval niet met hen eens. Een overdracht aan jezelf kan wél wanneer met die overdracht de goederenrechtelijke positie ten aanzien van dat goed wijzigt. Daar is bij een verdeling sprake van. Weliswaar was de deelgenoot die een goed door verdeling (her)verkrijgt vóór die verdeling ook al eigenaar van dat betreffende goed, maar vóór die verdeling zag hij het exclusieve/absolute effect van zijn verkrijging van dat goed in absolute zin ingeperkt door het absolute effect van de verkrijging van dat goed door de andere deelgenoten. Door de verdeling wordt die absolute beperking geheel of gedeeltelijk weggenomen (naargelang het goed aan één of aan meerdere deelgenoten wordt toegedeeld). De herverkrijging krachtens verdeling leidt dus tot een andere goederenrechtelijke positie dan de positie die vóór de verdeling bestond. Onder die omstandigheden is een verkrijging van een goed dat men vóór die verkrijging reeds had juridisch wel degelijk mogelijk.

259. Nu zou men nog kunnen bepleiten dat voor het beoogde effect van de verdeling er óók mee zou kunnen worden volstaan om slechts het effect van de verkrijging van het gemeenschappelijke goed van de deelgenoten aan wie het goed niet is toegedeeld teniet te laten gaan. Van een herverkrijging door de degene(n) aan wie het goed is toegedeeld, zou dan geen sprake zijn. Alsdan zou (het effect van) de verdeling gelijk te stellen zijn aan het effect van het in vervulling gaan van de voorwaarde in geval van een voorwaardelijke overdracht van goederen. In Rabobank/Reuser heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van een voorwaardelijke overdracht van goederen de verkrijger onder opschortende voorwaarde voorwaardelijk (‘goederenrechtelijk’) eigenaar van die goederen wordt. Treedt de voorwaarde in waaronder de overdracht is geschied, dan komt de eigendom van de eigenaar onder ontbindende voorwaarde van rechtswege te vervallen en blijft de eigenaar onder opschortende voorwaarde als enig eigenaar over.7 Bij een verdeling zou hetzelfde bepleit kunnen worden. Door de verdeling zou dan slechts het effect van de verkrijging van de deelgenoten aan wie het goed niet is toegedeeld tenietgaan, zodat degene(n) aan wie het goed wél is toegedeeld als (enig) eigenaar overblijft/overblijven. Een dergelijke opvatting is echter in strijd met het systeem van de wet. Artikel 3:182 en 3:186 BW gaan er nu eenmaal vanuit dat een verdeling tot een verkrijging van goederen leidt. Artikel 3:182 BW spreekt over ‘de handeling van de deelgenoten krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap verkrijgt’, waarna artikel 3:186 lid 2 BW spreekt over ‘de verkrijging van het toegedeelde’, en artikel 3:186 lid 1 BW over ‘de overgang van het toegedeelde’. Van een ‘verkrijging’ en ‘overgang’ zou géén sprake zijn wanneer een verdeling alleen een afstand in zou houden. Aldus ontkomt men er niet aan om een verdeling niet als een afstand, maar als een (her)verkrijging van goederen te zien.

260. Gaat men van de hiervóór beschreven werking van de verdeling uit, dan is de conclusie dat zij een translatief karakter heeft zónder dat dit in strijd komt met het uitgangspunt dat door een verdeling de gemeenschappelijke goederen als geheel worden verdeeld en verkregen. Daarbij blijft het translatieve karakter van de verdeling óók in de alternatieve opvatting een gegeven, omdat het uitgangspunt van de wet nu eenmaal is dat de deelgenoten reeds vóór de verdeling de afzonderlijke goederen van de gemeenschap hebben verkregen en niet slechts een aandeel in die gemeenschap als geheel. De declaratieve opvatting van de verdeling is daar niet mee te verenigen. Aldus blijft ook in de alternatieve opvatting het translatieve karakter van de verdeling het uitgangspunt. Het grote verschil met de kwalificatie van de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht is echter, dat als object van de verdeling en levering niet meer de afzonderlijke aandelen kwalificeren. Dat komt doordat die aandelen in de alternatieve opvatting geen afzonderlijke goederen zijn en dus ook niet als zodanig overgedragen kunnen worden. In plaats daarvan heeft ieder van de deelgenoten iedere zaak of vermogensrecht als zodanig (‘als geheel’) verkregen. Omdat de gemeenschappelijke zaak of het gemeenschappelijke vermogensrecht als zodanig (‘als geheel’) tot het vermogen van ieder van de deelgenoten behoort, is het ook iedere zaak of vermogensrecht als zodanig (‘als geheel’) dat het object van de verdeling en levering vormt. Aldus delen de deelgenoten de gemeenschappelijke goederen als geheel aan één of meer van hen toe en worden die gemeenschappelijke goederen als geheel geleverd aan degene(n) aan wie dat goed is toegedeeld. Dit komt precies overeen met hetgeen de wet in artikel 3:182 en 3:186 lid 1 BW omschrijft. Het resultaat van dit alles is dan dat de betreffende goederen als geheel krachtens verdeling en levering worden herverkregen. Zij gaan dus als geheel tot het vermogen behoren van degene(n) aan wie die goederen zijn toegedeeld en geleverd, zonder dat men daarbij hoeft aan te nemen dat de aandelen als afzonderlijke goederen tenietgaan. Volgt men deze alternatieve opvatting, dan heeft de verdeling een translatieve werking zónder dat de aandelen in het gemeenschappelijke goed ‘weggemoffeld’ hoeven worden om het gewenste resultaat te bereiken; de verdeling kwalificeert dan als een herverkrijging van goederen, i.e. iedere zaak of ieder vermogensrecht als geheel, uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten, krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’.