5.1.3 Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers

De Aandachtspunten bevatten enkele paragrafen die voor de taken van de onderzoekers van belang zijn.

Aandachtspunt 2.1 bepaalt dat het onderzoek betrekking kan hebben op de gehele omvang van het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon of een gedeelte daarvan en/of op een bepaald tijdvak. De eerstefasebeschikking is daarvoor bepalend. De toelichting vermeldt sub 1 dat bij “beleid van de rechtspersoon” niet alleen moet worden gedacht aan het beleid van het bestuur, maar ook aan dat van de overige (statutaire) organen van de rechtspersoon. Het beleid kan betrekking hebben op zowel het functioneren van de rechtspersoon als zodanig als op de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Sub 2 vermeldt de toelichting dat alle personen die deel uitmaken van de (statutaire) organen van de rechtspersoon of anderszins daarbij een rol hebben gespeeld, bij het beleid van de rechtspersoon kunnen zijn betrokken.1

In Aandachtspunt 2.2 komt de verhouding tussen de eerstefasebeschikking en het onderzoek aan de orde. De Ondernemingskamer geeft aan dat de onderzoeker niet aan haar vaststellingen en waarderingen in de eerstefasebeschikking is gebonden, omdat deze een voorlopig karakter hebben. Wel zal de onderzoeker zich voor zijn onderzoek naar de relevante feiten en gebeurtenissen mede oriënteren op de eerstefasebeschikking.

De Aandachtspunten 3.6-3.9 geven weer welke bevoegdheden de onderzoeker heeft en hoe hij daarmee om moet gaan.2 De eerste zin van Aandachtspunt 3.6 vermeldt als inleiding daarop dat de onderzoeker ter uitvoering van zijn taak gegevens zal dienen te verzamelen.

Aandachtspunt 3.11 bepaalt dat het de onderzoeker vrijstaat in voorkomende gevallen te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt. De toelichting (sub 1) vermeldt dat de praktijk uitwijst dat in veel gevallen, in het bijzonder in besloten verhoudingen, de onderzoeker gaandeweg een oplossing weet te bereiken voor aandeelhoudersconflicten of andere tussen partijen gerezen geschillen. Daarop volgen in de toelichting sub 2 en 3 twee imperatief geformuleerde instructies aan de onderzoeker. De toelichting sub 2 bepaalt dat de onderzoeker daarbij zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bewaakt. Indien hij daadwerkelijk besluit een schikking te beproeven, deelt hij dit aan partijen mede en bespreekt hij met hen de consequenties daarvan voor het (verdere) verloop van het onderzoek. De toelichting sub 3 bepaalt dat mocht een minnelijke regeling worden getroffen, de onderzoeker de Ondernemingskamer daarvan in kennis stelt. Het is dan aan partijen om zich tot de Ondernemingskamer te wenden met het verzoek het onderzoek, en voor zover van toepassing de getroffen onmiddellijke voorzieningen, te beëindigen.3

Aandachtspunt 4 heeft betrekking op het onderzoeksverslag. Voor de taken van de onderzoekers is het bepaalde in Aandachtspunt 4.1 van belang. Dit Aandachtspunt bepaalt aan welke eisen het onderzoeksverslag moet voldoen en, daarmee indirect, wat de onderzoekers moeten onderzoeken. Het onderzoeksverslag verschaft inzicht in het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en beantwoordt aan de in de eerstefasebeschikking door de Ondernemingskamer geformuleerde onderzoeksopdracht. Het dient voldoende feitelijke grondslag te vormen voor een beoordeling van dat beleid en die gang van zaken. Het verschaft tevens de basis voor de beslissingen van de Ondernemingskamer naar aanleiding van mogelijk in de tweede fase in te dienen verzoeken (tot vaststelling van wanbeleid en, eventueel, van de verantwoordelijkheid daarvoor van personen alsmede tot het treffen van eventuele voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW).

Aandachtspunt 4.5 bepaalt dat de onderzoeker in het verslag de weergave van feitelijke bevindingen waar mogelijk dient te scheiden van de weergave van eventuele oordelen, meningen, conclusies en aanbevelingen. Voor zover oordelen, meningen of conclusies betrekking hebben op het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon, dienen deze te worden gegeven in het licht van in de betrokken periode geldende normen en opvattingen. Het uiteindelijke oordeel over mogelijk wanbeleid is, nadat hierover een debat tussen partijen heeft kunnen plaatsvinden tijdens de zogeheten tweede fase van de enquêteprocedure, aan de Ondernemingskamer. Het staat de onderzoeker echter vrij desgewenst op dit punt zijn opvatting weer te geven.4

Het laatste punt in de Aandachtspunten dat relevant is voor de taken van de onderzoekers is te vinden in de toelichting op Aandachtspunt 4.8. Daarin staat vermeld dat het de onderzoeker vrijstaat in het verslag aanbevelingen te doen omtrent het antwoord op de vraag of het wenselijk is dat het rapport of delen daarvan en/of (een deel van) de bijlagen ter inzage worden gelegd voor belanghebbenden (waarbij in de voetnoot terecht wordt opgemerkt dat dit niet steeds de in de eerste fase verschenen belanghebbenden behoeven te zijn) dan wel voor eenieder.5