9.4.2 De gevolgen van vermenging voor het recht van reclame en het voorrecht van de onbetaalde verkoper

De leverancier kan zaken reclameren als zij zich nog ‘in dezelfde staat’ bevinden, zo volgt uit art. 20, 5 lid 6 Hyp.W. Dit vereiste wordt soepel ingevuld. De zaken bevinden zich in dezelfde staat zolang zij identificeerbaar zijn.1 Hoe dit moet verstaan in geval van eigenlijke vermenging is onduidelijk. De literatuur en rechtspraak geven geen duidelijke handvatten. Uit de literatuur volgt slechts dat een partij graan dat tot meel is vermalen niet gereclameerd kan worden, maar boomstammen die tot planken zijn gezaagd wel.2 Een duidelijke lijn is hierin niet te herkennen.

Verdedigbaar is enerzijds dat vermenging in alle gevallen leidt tot het verlies van het recht van reclame. In beginsel heeft vermenging namelijk tot gevolg dat de oorspronkelijke zaken niet meer identificeerbaar zijn volgens het Belgische recht.3 Ook kan worden afgeleid uit art. 20 Pandwet dat de rechten in beginsel vervallen door vermenging. De Pandwet maakt namelijk expliciet een uitzondering voor het eigendomsvoorbehoud en het pandrecht en bepaalt dat deze rechten ondanks vermenging blijven bestaan. De wet kent geen vergelijkbare bepaling voor het recht van reclame, hieruit kan men concluderen dat dit recht dus wel vervalt. Anderzijds kan juist worden aangesloten bij de soepele invulling van het individualiseringsvereiste in art. 20 Pandwet voor het eigendomsvoorbehoud en pandrecht en de ontwikkeling in de literatuur en rechtspraak. Wordt dit toegepast op het recht van reclame, dan leidt dit tot de conclusie dat het recht van reclame ervan niet vervalt bij vermenging.

Er bestaat geen twijfel over de conclusie dat het voorrecht van de onbetaalde verkoper niet vervalt door vermenging. Art. 20, 5 lid 5 Hyp. W. vereist voor de uitoefening van het voorrecht niet dat de zaak zich nog in dezelfde staat bevindt, anders dan bij het recht van reclame. De zaak hoeft zelfs niet meer herkenbaar te zijn. Deze soepele benadering is gebaseerd op het idee dat een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving moet worden vermeden.4 Wel moet vaststaan dat de geleverde zaak een bestanddeel is van het vermengde geheel. Daarnaast moet de koper eigenaar zijn van de eenheidszaak of een aandeel in deze zaak hebben. Het voorrecht geeft de leverancier namelijk alleen voorrang bij de uitdeling van de opbrengst van een zaak die tot het vermogen van zijn schuldenaar behoort.5