3.4.5 Uitlokking

Doen plegen en uitlokking zijn sterk vergelijkbare deelnemingsfiguren. Beide zien op het opzettelijk een ander tot een strafbaar feit bewegen en hebben betrekking op situaties waarin iemand door tussenkomst van een ander bewerkstelligt dat strafbare gedragingen worden verricht.1 De wetgever zag uitlokkers als auctores intellectuales in wie ‘de oorzaak van het strafbare feit (is) gelegen’ en daarmee is ook de rechtvaardiging gegeven voor de gelijkstelling met plegers, doen plegers en medeplegers, zoals verwoord in art. 47 Sr. De wet omschrijft uitlokkers als ‘zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken’. Omdat het uitlokken van een feit strafbaar wordt gesteld, behoeft er geen direct contact te zijn geweest tussen de uitlokker en de uitgelokte. Zij hoeven elkaar niet eens gekend te hebben.2 Voorts vloeit uit het accessoriteitsvereiste voort dat pas van strafbare uitlokking kan worden gesproken indien het uitgelokte feit heeft plaatsgevonden. Uit het feit dat bij doen plegen de feitelijke uitvoerder straffeloos dient te zijn, wordt wel afgeleid dat voor toepassing van uitlokking vereist is dat de feitelijke uitvoerder ook strafbaar is.3 Dat de uitlokker de ander bewogen moet hebben tot het begaan van een strafbaar feit, impliceert dat de uitlokker een ‘psychisch omslagpunt’ moet hebben bewerkstelligd bij de ander.4 Die psychische omslag moet zijn bereikt met de uitlokkingsmiddelen. Er dient dus een causaal verband te bestaan tussen de uitlokkingsmiddelen en het begaan van het feit door de feitelijke uitvoerder. Naar huidig recht wordt de causaliteit vastgesteld aan de hand van het criterium van redelijke toerekening. Bezien dient derhalve te worden of het gevolg, dat bestaat uit het gepleegde strafbare feit, in redelijkheid kan worden toegerekend aan het gebruik van de uitlokkingsmiddelen.5

Het opzet van de uitlokker dient in de eerste plaats gericht te zijn op de uitlokkingshandeling. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de wet, daar art. 47 lid 1 onder 2 Sr spreekt van een ‘opzettelijk uitlokken’. De uitlokker moet dus willens en wetens hebben uitgelokt. Voorwaardelijk opzet volstaat hierbij. Indien de uitlokker bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de ander uitgelokt zou worden door de aangewende uitlokkingsmiddelen, dan is dit dus voldoende om het vereiste opzet op de uitlokkingshandeling aan te nemen. Daarnaast is voor uitlokking vereist dat er opzet bestaat op het grondfeit. In het algemeen wordt aangenomen dat dit opzet alleen de objectieve bestanddelen van de delictsomschrijving betreft.6 Dit betekent dat voor uitlokking van overtredingen vereist is dat de uitlokker, anders dan de pleger, opzet heeft gehad op de bestanddelen daarvan.7 Ten aanzien van culpoze delicten wordt in het algemeen aangenomen dat opzet op de delictsgedraging volstaat, aangezien het moeilijk betrokken kan worden op de door culpa beheerste bestanddelen.8 Ons Wetboek van Strafrecht kent doleuze misdrijven waarin bepaalde bestanddelen aan het opzet zijn onttrokken. Delicten met zogenoemde geobjectiveerde bestanddelen vereisen geen opzet op die bestanddelen bij de pleger. De vraag rijst of de uitlokker daar wel opzet op moet hebben. Ten aanzien van door het gevolg gekwalificeerde delicten heeft de wetgever in art. 47 lid 2 Sr bepaald dat de uitlokker geen opzet behoeft te hebben op het geobjectiveerde gevolg. Dit blijkt uit de woorden ‘benevens hun gevolgen’. Bij een delict als zware mishandeling de dood ten gevolge hebbend (art. 302 lid 2 Sr) behoeft de uitlokker dus geen opzet te hebben op de dood om als strafbare uitlokker van het feit van art. 302 lid 2 Sr te worden aangemerkt.

Het is denkbaar dat de uitgelokte uiteindelijk een ander delict pleegt dan waarop de uitlokker het oog had. De uitlokker laat het feit door een ander plegen en zal doorgaans geen invloed meer (willen) hebben op de feitelijke uitvoering. Voor het geval van afwijkend opzet van de uitgelokte bij de feitelijke uitvoering bepaalt art. 47 lid 2 Sr dat de uitlokker gekwalificeerd wordt naar zijn eigen opzet. In de situatie waarin de uitvoerder minder ver gaat dan wat de uitlokker voor ogen stond, vloeit uit het accessoire karakter van uitlokking voort dat hij alleen voor het gepleegde (minder vergaande) delict aansprakelijk is.9 In gevallen waarin het opzet van de uitvoerder dusdanig verschilt van dat van de uitlokker dat er in wezen een geheel ander delict is gepleegd, kan de uitlokker niet worden gestraft voor uitlokking van dat delict.10

Als gezegd is voor strafbaarheid wegens uitlokking vereist dat bij de uitlokkingshandeling gebruik is gemaakt van de in art. 47 lid 1 onder 2 Sr limitatief opgesomde uitlokkingsmiddelen. Deze hebben in de rechtspraak een nadere invulling gekregen. Er is sprake van een gift indien er geen evenredige tegenprestatie wordt geleverd voor iets wat de uitlokker aan de uitvoerder doet toekomen. De tegenprestatie vormt dan in feite het plegen van het strafbare feit. Bij een belofte gaat het om een toezegging (van een gunstig vooruitzicht) die pas na het plegen van het feit door de uitvoerder zal worden nagekomen. De toezegging kan ook de nakoming van een in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke overeenkomst zijn. Het verschil met de gift is dus dat enerzijds geen ‘om-niet’ eis geldt en anderzijds dat de toezegging na het plegen wordt ingelost. Van misbruik van gezag is sprake niet alleen indien het gezag uit een (geformaliseerde) rechtsverhouding voortvloeit, maar ook in geval van een verhouding van feitelijke ondergeschiktheid.11 Voor misbruik is voorts niet vereist dat de uitvoerder onder druk is gezet of anderszins gedwongen is. Een verzoek of opdracht kan al voldoende zijn mits gesteld kan worden dat de uitvoerder door het gezag bewogen is tot het strafbare feit.12 De opdracht hoeft daarbij niet binnen de kaders van de gezagsrelatie te vallen. De uitlokkingsmiddelen geweld, bedreiging en misleiding tasten over het algemeen de handelingsvrijheid van de uitvoerder aan. Bij geweld wordt er in fysieke zin druk uitgeoefend en bij bedreiging is er sprake van geestelijke druk omdat de uitvoerder het vooruitzicht van een bepaald leed voor ogen wordt gesteld.13 Dit leed hoeft overigens niet uit geweld te bestaan, maar kan ook betrekking hebben op andere zaken. Zo is in oude rechtspraak van de Hoge Raad uitgemaakt dat bedreiging met een faillissement onder het uitlokkingsmiddel bedreiging valt.14 Misleiding leidt in zekere zin ook tot ondermijning van de handelingsvrijheid van de uitvoerder. Daarvan is namelijk sprake indien de uitgelokte persoon handelingen verricht op grond van door de uitlokker geuite onjuiste feitelijkheden.15

De uitlokkingsmiddelen dienen ter afgrenzing van de strafbaarheid van uitlokking en zijn uit oogpunt van rechtszekerheid in de wet opgenomen. Gezien de ruime toepassing die zij in de loop der tijd hebben gekregen, worden in de literatuur echter vraagtekens geplaatst bij de waarde en het belang ervan.16 Daar draagt ook aan bij dat de besproken middelen in 1924 zijn uitgebreid met drie andere, te weten het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Aangezien deze uitlokkingsmiddelen rechtstreeks zijn overgenomen uit de bepaling over medeplichtigheid, zullen zij in het navolgende bij de bespreking van medeplichtigheid kort aan de orde komen.