9.2 De rechtersregeling als rechtsregel

De rechtersregeling is een rechtsfiguur met een hybride karakter. Enerzijds vertonen rechtersregelingen kenmerken van wettelijke regels: zij zijn in algemene termen (en veelal artikelsgewijs) geformuleerd en worden bijvoorbeeld via media als de Staatscourant bekendgemaakt, soms zelfs voorzien van een datum van 'inwerkingtreding'. Echte wettelijke regels zijn het evenwel niet, nu rechters immers niet beschikken over wetgevende bevoegdheden. Anderzijds vertonen rechtersregelingen gelijkenissen met 'rechtersrecht': zij worden immers door rechters vastgesteld. Anders dan de in rechterlijke uitspraken gevormde regels, zijn rechtersregelingen echter juist niet gevormd via de beslissing in een concrete zaak.

Dit hybride karakter (geen echte wetgeving, maar ook geen echt jurispru-dentierecht) komt tot uiting wanneer getracht wordt de rechtersregeling in te passen in het bestaande systeem van rechtsregels. Deze inpassing kan, zoals opgemerkt in de vorige paragraaf, op twee wijzen geschieden. Aangesloten kan in de eerste plaats worden bij de beleidsregel uit het bestuursrecht (waarbij het eveneens gaat om 'zelfbinding' door organen zonder wetgevende bevoegdheden). De nadruk ligt dan op het karakter van de rechtersregeling als algemene regel, die direct na haar vaststelling en bekendmaking tot binding van de betrokken rechters kan leiden. In de tweede plaats kan worden aangeknoopt bij jurisprudentierecht, ofwel precedenten. In dat geval ligt het accent veeleer op het feit dat een rechtersregeling gevormd is door rechters.

Ik heb betoogd dat hierbij als afbakening kan worden aangehouden dat de voorafgaande zelfbinding van het eerste type rechtersregeling vooral geschikt is voor de invulling van rechterlijke 'beleidsruimte': gevallen waarin het objectieve recht de rechter de keuze laat uit meerdere alternatieven. De gebondenheid 'achteraf' die ontstaat via precedentwerking is juist beter geschikt voor gevallen van 'mteipretaderuimte', waarbij het gaat om de vaststelling van de precieze inhoud van het objecdeve recht.1 De twee mogelijke grondslagen voor de bindende werking van rechtersregelingen vormen aldus in zekere zin eikaars complement.2

De achtergrond van deze afbakening is in de eerste plaats gelegen in de principiële grenzen die (nog steeds) bestaan tussen de rechtsprekende en de wetgevende functie. Weliswaar vervult de rechter tegenwoordig naast de wetgever een belangrijke rechtsvormende taak; de rechter beschikt hierbij echter niet over dezelfde democratische legitimatie als de wetgever. De legitimatie van rechtsvorming door de rechter is veeleer gelegen in de band met de beslechting van het concrete geschil, waarbij de rechter als onafhankelijke en onpartijdige beslisser optreedt in een met waarborgen omklede procedure, en hij in dat kader tot de vorming van rechtsregels kan én mag komen.3 Doorbreking van deze band - zoals bijvoorbeeld zou plaatsvinden wanneer een vergadering van rechtbankpresidenten bindend zou kunnen vaststellen wat als 'eis in de hoofdzaak' in de zin van art. 700 lid 3 Rv heeft te gelden -zou ertoe leiden dat de essentie van de rechtsprekende functie te zeer wordt aangetast. Rechterlijke zelfbinding kan niet zó ver gaan dat de rechter zich daarmee op voorhand de mogelijkheid kan ontnemen om uiteindelijk, in het kader van een concreet geschil, een bepaalde rechtsvraag nog te beantwoorden. Dit ligt anders wanneer het niet gaat om de vorming van regels van objectief recht maar om 'beleid' (de invulling van de keuzeruimte die het objectieve recht overlaat aan de rechter), dat wordt neergelegd in een rechtersregeling.4

In de tweede plaats speelt bij de gekozen afbakening de verhouding tussen lagere rechters (die meestal degenen zijn die rechtersregelingen vaststellen) en de hogere, dan wel de hoogste rechter een rol. Een hogere rechter is niet gebonden aan de rechtsopvattingen van lagere rechters, ook niet wanneer deze in een rechtersregeling zijn neergelegd. De hogere rechter kan zijn eigen rechtsopvatting voor die van de lagere rechter in de plaats stellen, en aldus ook een rechtersregeling op haar inhoudelijke merites controleren. Hoewel dus de vaststelling van 'wetsinterpreterende' rechtersregelingen geoorloofd is,5 hebben zij uit de aard der zaak een andere, want voorlopiger, status dan andere rechtersregelingen.

Rechtersregelingen zijn aldus ondergeschikt aan het recht dat afkomstig is van de wetgever én aan de in de jurisprudentie (met name die van de hoogste rechter) gevormde rechtsregels. Daarmee zijn rechtersregelingen, althans in bepaalde gevallen, (inderdaad) te beschouwen als rechtsregels – dat wil zeggen regels met een algemene strelddng, waaraan een bepaalde bindende werking kan toekomen -, maar dan wel als een bijzonder type rechtsregels. Rechtersregelingen zijn rechtsregels van een 'lagere orde', die dienen te blijven binnen de grenzen van hetgeen wetten, verdragen, jurisprudentierecht en (overig) ongeschreven recht de rechter aan beslissingsruimte bieden.6 Aan deze grenzen kan een rechtersregeling (dan wel een beslissing van de rechter die is gebaseerd op een rechtersregeling) in voorkomend geval dan ook worden getoetst. Bovendien is de bindende werking, indien aanwezig, van een rechtersregeling niet onbeperkt, aangezien afwijking van een rechtersregeling in bepaalde gevallen mogelijk is. Soms is deze bindende werking zelfs vrij zwak te noemen, bijvoorbeeld wanneer een (niet 'vooraf' bindende) rechtersregeling nog slechts in een klein aantal uitspraken van lagere rechters is overgenomen.7