CRvB, 22-05-2014, nr. 12-3376 AW

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 13, eerste lid, van de WGV is de betrokkene verplicht van het ter hand nemen van arbeid of bedrijf terstond mededeling te doen, onder opgave van de inkomsten die hij uit of in verband met arbeid of bedrijf zal verwerven en/of heeft ontvangen.

Op grond van artikel 33, eerste lid, van de WGV worden de inkomsten die de betrokkene geniet of gaat genieten uit of in verband met arbeid of bedrijf, ter hand genomen met ingang van of na de dag waarop het ontslag, ter zake waarvan het wachtgeld is toegekend, hem is aangezegd of door hem is aangevraagd, verrekend met het wachtgeld over de maand waarop deze inkomsten betrekking hebben of geacht kunnen worden betrekking te hebben.

In artikel 34, eerste lid, van de WGV is bepaald dat indien de betrokkene inkomsten als bedoeld in artikel 33 geniet en de som van die inkomsten en het wachtgeld, berekend naar de percentages genoemd in artikel 31, eerste en vierde lid, dan wel naar de bedragen bedoeld in artikel 31, derde en vierde lid, en artikel 32, hoger is dan de berekeningsbasis, het wachtgeld wordt verlaagd, zodanig, dat de som van bedoelde inkomsten en het wachtgeld gelijk is aan de berekeningsbasis.

Volgens vaste rechtspraak (CRvB 29 september 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU3875) kan onder omstandigheden ook de nettowinst van een besloten vennootschap, waarvan een belanghebbende (mede)aandeelhouder is, worden betrokken bij de bepaling van inkomsten uit of in verband met arbeid of bedrijf die voor verrekening met een wachtgelduitkering in aanmerking komen. Doel en strekking van anticumulatiebepalingen brengen dit mee. Het gaat daarbij om gevallen waarin de belanghebbende voor de vennootschap arbeid heeft verricht en door de aan die arbeid toe te rekenen nettowinst van de vennootschap direct of indirect is gebaat. In dit geval doet zich een situatie voor waar de uitspraak van 29 september 2005 op ziet. Daarom kon het college ook de winst van [naam onderneming] betrekken bij de bepaling van de inkomsten die voor verrekening met de wachtgelduitkering in aanmerking kwamen. Hetgeen appellanten in dit verband naar voren hebben gebracht, geeft geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.

Appellanten worden niet gevolgd in hun betoog dat de in 2004 en 2005 door de onderneming geleden verliezen als negatieve inkomsten moeten worden verrekend met de wachtgelduitkering. Uit artikel 34, eerste lid, van de WGV volgt dat het wachtgeld wordt verlaagd voor zover de som van de in aanmerking te nemen inkomsten en het wachtgeld hoger zijn dan de berekeningsbasis. De formulering van dit artikel wijst erop dat negatieve inkomsten niet leiden tot verrekening met het wachtgeld.

Het college heeft met ingang van 1 januari 2006 de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de bedrijfsauto als inkomsten meegeteld. Terecht heeft het college aangenomen dat het gebruik van de bedrijfsauto een privévoordeel oplevert en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de fiscale bijtelling niet bij de anticumulatie kan worden betrokken. Dat het voor betrokkene, zoals appellanten hebben aangevoerd, in praktische zin geen optie was om naast de bedrijfsauto een privéauto aan te houden, levert niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op. Verder wordt het standpunt van appellanten dat het per 1 januari 2006 betrekken van de bijtelling bij de anticumulatie voor betrokkene niet voorzienbaar was en daarom ontoelaatbaar moet worden geacht, niet gevolgd. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een anticumulatie met terugwerkende kracht op basis van door betrokkene achteraf over een lange periode opgegeven inkomensgegevens.

Met betrekking tot de terugvordering van de over de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 uitbetaalde wachtgelduitkering hebben appellanten aangevoerd dat in dit geval geen sprake is van toedoen en dat daarom alleen kan worden teruggevorderd hetgeen onverschuldigd is betaald gedurende twee jaar na de dag van uitbetaling. Daarbij hebben zij verwezen naar de vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 22 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM3726) die inhoudt dat het bestuursorgaan in een situatie waarin de (gewezen) ambtenaar wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat hij te veel ontving, in beginsel hetgeen aan de ambtenaar onverschuldigd is betaald gedurende twee jaren na de dag van uitbetaling kan terugvorderen; die termijn kan volgens deze rechtspraak tot vijf jaren worden verlengd als de gemaakte fout door toedoen van de ambtenaar is ontstaan. Naar aanleiding van dit betoog overweegt de Raad het volgende.

In dit geval is van toepassing artikel 116a van de Ambtenarenwet (AW), welk artikel per 1 juli 2009 de grondslag vormt voor de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde bezoldiging. Op grond van artikel 115, eerste lid, aanhef en onder b, van de AW wordt onder bezoldiging mede verstaan wachtgeld waarop de gewezen ambtenaar als zodanig uit hoofde van zijn vroegere dienstbetrekking aanspraak heeft.

In de memorie van toelichting bij artikel 116a van de AW (Kamerstukken II 2006-2007, 31 124, nr. 3. p. 49) is vermeld dat in de verjaringstermijn wordt voorzien door artikel 4:104 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat deel uitmaakt van afdeling 4.4.3 van titel 4.4 van hoofdstuk 4 van de Awb. In de memorie van toelichting bij deze afdeling (Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3. p. 52-54) is onder meer vermeld: “Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het in deze afdeling niet gaat om de vraag binnen welke termijn een bestuursorgaan nog rechtsgeldig een verplichting tot betaling kan vaststellen, dus bijvoorbeeld een belastingaanslag kan opleggen. Die termijn zal in het algemeen in een bijzonder wettelijk voorschrift zijn opgenomen.” Verder is vermeld: “Ter voorkoming van misverstanden wordt opgemerkt dat de titel van het BW inzake rechtsvorderingen - evenals de toepasselijke bestuursrechtelijke wetgeving - buiten deze materie zijn relevantie blijft behouden. Titel 4.4 heeft immers alleen betrekking op de afwikkeling van de bestuursrechtelijke geldschuld zelf; hij geeft geen inhoudelijke regels over de grondslag van de geldschuld, zoals regels over onverschuldigde betaling. Hij bevat bijvoorbeeld geen regels over de termijn waarop met terugwerkende kracht onverschuldigd betaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd. Afdeling 4.4.3 laat dan ook onverlet dat, tenzij uit de toepasselijke bestuursrechtelijke wet het tegendeel voortvloeit, artikel 3:309 BW van toepassing is indien met terugwerkende kracht een uitkering wordt herzien of ingetrokken.” In de inwerkingtreding van artikel 116a van de AW en de aangehaalde memorie van toelichting bij afdeling 4.4.3 van titel 4.4 van

hoofdstuk 4 van de Awb ziet de Raad thans aanleiding voor het oordeel dat de onder 3.7 vermelde vaste rechtspraak van de Raad met betrekking tot vanaf 1 juli 2009 genomen terugvorderingsbesluiten niet onverkort gehandhaafd kan worden.

In dit geval moet worden vastgesteld dat betrokkene niet eerder dan op 7 oktober 2010 opgave heeft gedaan van de hoogte van zijn inkomsten in de jaren 2004 tot en met 2008. Daarmee heeft hij niet voldaan aan de op grond van artikel 13, eerste lid, van de WGV voor hem geldende verplichting om terstond opgave te doen van de hoogte van zijn inkomsten. Dat door het college over voorgaande jaren al tot verrekening van inkomsten uit de onderneming was overgegaan, zodat het college ermee bekend was dat betrokkene een eigen onderneming had, doet aan die verplichting niet af. Het nalaten om aan deze verplichting te voldoen is aan te merken als een toedoen van betrokkene dat de foutieve uitbetaling van de wachtgelduitkering heeft laten ontstaan. In een dergelijk geval moet, bij vanaf 1 juli 2009 genomen terugvorderingsbesluiten, voor de verjaring aansluiting worden gezocht bij artikel 3:309 van het BW. Op grond van deze bepaling verjaart de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Aansluiting zoekend bij deze bepaling vangt de verjaringstermijn voor het nemen van een terugvorderingsbesluit met betrekking tot onverschuldigde betaling van bezoldiging in een geval als dit aan met ingang van de datum waarop het bestuursorgaan bekend is geworden met de feiten of omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van onverschuldigd betaalde bezoldiging. Het college is pas op

7 oktober 2010 met dergelijke feiten bekend geworden en was daarom bevoegd om tot terugvordering over te gaan van de vanaf 1 januari 2006 aan betrokkene onverschuldigd uitbetaalde wachtgelduitkering. De wijze waarop het college van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, kan de hier aan de orde zijnde terughoudende rechterlijke toetsing doorstaan.

Gezien het voorgaande treft het hoger beroep geen doel en moet de aangevallen uitspraak, zij het op deels andere gronden, worden bevestigd.

Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.