4.8.2 Bezwaren tegen een onderzoek zonder voldoende budget

Aan het uitvoeren van een onderzoek zonder voldoende budget, dat wil zeggen een onderzoek waaraan de onderzoekers minder tijd kunnen besteden dan zijzelf noodzakelijk achten, zijn diverse bezwaren verbonden.1 Zoals hiervoor uiteengezet, is er bij een onderzoek zonder voldoende budget doorgaans sprake van een inquisitoire enquête. Het directe doel van een inquisitoire enquête is het verkrijgen van opening van zaken, maar het achterliggende doel is vrijwel altijd het vergaren van informatie en/of bewijsmiddelen met het oog op een aansprakelijkstelling (van de bestuurders en commissarissen) van de rechtspersoon of soms ook nog anderen, zoals aandeelhouders of de accountant. Het spreekt voor zich dat als de Ondernemingskamer het beleid van de rechtspersoon als wanbeleid kwalificeert, dit vergaande consequenties heeft voor een daaropvolgende, op artikel 6:74, 6:162 of 2:138/248 BW gebaseerde, aansprakelijkheidsprocedure. Weliswaar impliceert dat wanbeleid niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon die ervoor verantwoordelijk zijn, en staan de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs, maar de praktische betekenis van dit oordeel is groot. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan (en zal in de praktijk) immers de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers vastgestelde verslag en het indien van toepassing daarover in de tweede procedure gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had te vervullen.2 Deze bewijsrechtelijke betekenis van een voor de functionarissen van de rechtspersoon ongunstig verslag voor een daaropvolgende aansprakelijkheidsprocedure is er ook als er, om welke redenen dan ook, geen verzoek tot het vaststellen van wanbeleid wordt ingediend. De bewijskracht van het verslag is vrij en er is geen rechtsregel die de rechter verbiedt daaraan het vermoeden te ontlenen dat de functionarissen van de rechtspersoon hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Los van de mogelijke aansprakelijkheid voor de voormalige functionarissen van de rechtspersoon (of zelfs betrokken derden) kan een ongunstig onderzoeksverslag ook nadelige reputationele gevolgen voor de betrokkenen hebben.

Gelet op de vergaande consequenties van een ongunstig onderzoeksverslag voor de betrokkenen behoort een onderzoek niet te worden uitgevoerd als op voorhand al vaststaat dat het verslag door een ontoereikend onderzoeksbudget niet evenwichtig kan zijn. Om in een evenwichtig verslag te kunnen resulteren, moet het onderzoek aan een aantal eisen voldoen. In de eerste plaats moet het onderzoek voldoende breed zijn, in die zin dat het onderzochte voldoende representatief is voor het beleid dat de rechtspersoon heeft gevoerd. Daarvoor is niet noodzakelijk dat het gehele beleid van de rechtspersoon wordt onderzocht, maar voorkomen moet worden, zoals de Hoge Raad het in de LCI-beschikking formuleerde, “dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat bepaalde, bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzende, feiten en handelingen toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt.”3 Een tweede eis die aan het onderzoek wordt gesteld, is dat het voldoende diepgaand is. Ten slotte, en niet in de laatste plaats, moet er voldoende ruimte zijn voor tegenspraak door de betrokkenen. Dit betekent niet alleen dat de onderzoekers hoor en wederhoor moeten toepassen, maar ook dat zij voldoende tijd moeten inruimen voor het verwerken in het verslag van de opmerkingen van de betrokkenen en van hun reactie daarop, alsmede voor het beoordelen of de tegenspraak moet leiden tot aanpassing van de feiten of de conclusies. Een van de grote gevaren van een onderzoek zonder voldoende budget is dat het onderzoeksbudget voordat de fase van hoor en wederhoor aanvangt al is opgesoupeerd en dat, mede daarom, de onderzoekers de verplichte hoor en wederhoor afraffelen en weinig openstaan voor tegenspraak. In ieder geval bestaat dit risico in de perceptie van de betrokkenen en zullen zij een geringe bereidheid van de onderzoekers om met hun tegenspraak rekening te houden wijten aan het feit dat het onderzoeksbudget op is.