HvJ EU, 11-09-2014, nr. C-91/13

Volgens vaste rechtspraak verbiedt de in artikel 13 van besluit nr. 1/80 vervatte standstillbepaling algemeen de invoering van nieuwe nationale maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat aan de gebruikmaking door een Turkse staatsburger van het vrije verkeer van werknemers op het nationale grondgebied, strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden bij de inwerkingtreding van besluit nr. 1/80 voor de betrokken lidstaat.11.

Overigens heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat Turkse staatsburgers, anders dan werknemers uit de lidstaten, niet het recht hebben zich vrij binnen de Unie te verplaatsen, doch slechts bepaalde rechten genieten en dat alleen in de lidstaat van ontvangst.12.

In casu is de Bondsrepubliek Duitsland — de lidstaat waar de Turkse werknemers legaal wonen en werken — de lidstaat van ontvangst. Dat betekent dat deze werknemers daar de rechten kunnen laten gelden die zij aan besluit nr. 1/80 ontlenen.

Bovendien heeft artikel 13 van besluit nr. 1/80 betrekking op de nationale maatregelen voor toegang tot arbeid. Het Hof heeft hieruit afgeleid dat dat artikel ‘niet bedoeld is om reeds in de arbeidsmarkt van een lidstaat geïntegreerde Turkse staatsburgers te beschermen maar om juist op Turkse staatsburgers van toepassing te zijn die nog niet in aanmerking komen voor de rechten op het gebied van arbeid en, in samenhang daarmee, van verblijf uit hoofde van artikel 6, lid 1, van besluit nr. 1/80’.13.

Bovendien moet worden herinnerd aan hetgeen het Hof in het arrest Abatay e.a.14. voor recht heeft verklaard inzake Turkse vrachtwagenchauffeurs in dienst bij een in Turkije gevestigde onderneming die in Duitsland internationaal goederenvervoer verzorgden. Om te beginnen heeft het onderstreept dat deze Turkse vrachtwagenchauffeurs ‘telkens slechts heel kort op Duits grondgebied aanwezig zijn, alleen om er goederen uit Turkije af te leveren of goederen te laden met bestemming Turkije, Iran of Irak’.15. Vervolgens heeft het vastgesteld dat zij ‘[n]a elke verrichting [terug]keren […] naar Turkije, waar zij met hun gezin wonen en waar de onderneming waarbij zij in dienst zijn en door welke zij worden betaald, gevestigd is’16. en daaruit afgeleid dat ‘[d]eze Turkse onderdanen […] dus niet de bedoeling [hebben] toe te treden tot de arbeidsmarkt van de Bondsrepubliek Duitsland als lidstaat van ontvangst’17..

Volgens het Hof volgt ‘[u]it de opzet en het doel van besluit nr. 1/80 […] evenwel dat bij de huidige stand van de ontwikkeling van het vrije verkeer van werknemers in het kader van de associatie EEG-Turkije […] dit besluit vooral is gericht op de geleidelijke integratie van Turkse werknemers [in de lidstaat van ontvangst] door middel van het verrichten van in beginsel ononderbroken legale arbeid’.18.

Artikel 13 van besluit nr. 1/80 was dus niet van toepassing op een situatie waarin Turkse werknemers tijdelijk in Duitsland verbleven en die dus niet kon worden opgevat als een wens van de werknemers om toe te treden tot de arbeidsmarkt van die lidstaat.

Deze redenering gaat volgens mij ook in de onderhavige zaak op: het gaat om Turkse werknemers die legaal in Duitsland wonen en werken, dat dus hun lidstaat van ontvangst in de Unie is, en die voor een beperkte periode, namelijk de tijd die benodigd was voor de opbouw van steigers, waarvoor BIS de opdracht had, ter beschikking zijn gesteld op het grondgebied van Nederland. Na voltooiing van deze taak hebben de betrokken werknemers het Nederlandse grondgebied verlaten en zijn zij teruggekeerd naar Duitsland. Zoals de Nederlandse regering terecht benadrukt, hadden deze werknemers dus niet de bedoeling toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Bijgevolg is artikel 13 van besluit nr. 1/80 in het kader van het hoofdgeding niet van toepassing op de Nederlandse autoriteiten.

Zoals naar voren komt uit de bewoordingen ervan, bevat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol, in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke termen een eenduidige standstillbepaling, op grond waarvan het de overeenkomstsluitende partijen vanaf de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol verboden is nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten in te voeren.19.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol rechtstreekse werking. Bijgevolg kunnen Turkse staatsburgers op wie deze bepaling van toepassing is, zich voor de rechters van de lidstaten daarop beroepen.20.

Vastgesteld moet worden dat de standstillbepaling algemeen de invoering verbiedt van alle nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de uitoefening van deze economische vrijheden door een Turks staatsburger op het grondgebied van een lidstaat wordt onderworpen aan strengere voorwaarden dan die welke golden toen het aanvullend protocol voor die lidstaat in werking trad.21.

In dit verband heeft het Hof in het arrest Abatay e.a. (EU:C:2003:572) reeds geoordeeld dat op artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol een beroep kan worden gedaan door een in Turkije gevestigde onderneming die legaal diensten verricht in een lidstaat, en door Turkse staatsburgers die als vrachtwagenchauffeurs in dienst zijn bij een dergelijke onderneming.22.

In datzelfde arrest heeft het Hof geoordeeld dat deze bepaling eraan in de weg staat dat in de regeling van een lidstaat het vereiste van een arbeidsvergunning wordt ingevoerd voor het verrichten van diensten op het grondgebied van die lidstaat door een in Turkije gevestigde onderneming en haar werknemers die Turks onderdaan zijn, wanneer een dergelijke vergunning niet reeds bij de inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor die lidstaat werd geëist.23.

Uit de bewoordingen ervan blijkt dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol past in de doelstelling om tussen de overeenkomstsluitende partijen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten op te heffen.24. Deze bepaling verbiedt de lidstaten inzonderheid na de inwerkingtreding van het aanvullend protocol nieuwe beperkingen in te voeren met betrekking tot het verrichten van diensten door natuurlijke personen of rechtspersonen die in Turkije woonachtig of gevestigd zijn en met betrekking tot de binnenkomst van Turkse staatsburgers in een lidstaat teneinde er voor rekening van een in Turkije gevestigde onderneming diensten te verrichten.25.

In het hoofdgeding is het enige aanknopingspunt met de Republiek Turkije dat de door Ekinci op het Nederlandse grondgebied ter beschikking gestelde werknemers in meerderheid Turkse onderdanen waren. Dat aanknopingspunt volstaat evenwel niet om de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, onder de werkingssfeer van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol te brengen.

Daarvoor had moeten worden aangetoond dat er sprake was van een economische activiteit tussen de Republiek Turkije en het Koninkrijk der Nederlanden, hetgeen het geval zou zijn geweest als de Turkse onderdanen om wie het gaat, zelfstandigen waren geweest die in die lidstaat een dienst verrichtten, of werknemers in loondienst die door een in Turkije gevestigde onderneming ter beschikking waren gesteld.

In het hoofdgeding gaat het niet om de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting door een Turks onderdaan, zodat toepassing van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol mijns inziens uitgesloten is.

Zoals we hebben gezien, noemt de verwijzende rechter in de rechtsoverwegingen van de verwijzingsbeslissing de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU. Hij heeft het Hof echter niet naar dat aspect willen vragen, overwegende dat uit het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) duidelijk kan worden afgeleid dat deze artikelen zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat voorschrijft dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, op zijn grondgebied, van werknemers uit een derde land, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

Volgens mij overweegt de verwijzende rechter terecht toepassing van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU. Uit de rechtspraak van het Hof komt immers naar voren dat de werkzaamheden van een onderneming, bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, beroepswerkzaamheden zijn die aan de voorwaarden van artikel 57, eerste alinea, VWEU voldoen, en mitsdien moeten worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van deze bepaling.26.

In het kader van de onderhavige zaak worden de werknemers inderdaad ter beschikking gesteld door een in Duitsland gevestigde onderneming aan een inlenende onderneming gevestigd in Nederland. Een dergelijke dienstverrichting van een onderneming aan een andere die is gevestigd in een andere lidstaat, valt zonder enige twijfel binnen de werkingssfeer van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU. De omstandigheid dat de ter beschikking gestelde arbeidskrachten onderdanen zijn van een derde land, is in dat verband irrelevant. De rechtspraak van het Hof toont namelijk aan dat de terbeschikkingstelling van werknemers uit derde landen in het kader van een dienstverrichting moet worden gezien in het licht van de regels van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten.27.

De verwijzende rechter oordeelt echter ten onrechte dat de rechtspraak van het Hof reeds een duidelijk antwoord geeft op de vraag of de Nederlandse regeling, voor zover zij voorschrijft dat een tewerkstellingsvergunning nodig is voor werknemers die onderdaan zijn van derde landen en door een onderneming van een lidstaat ter beschikking worden gesteld aan een onderneming in een andere lidstaat, in overeenstemming is met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU.

Inzonderheid ben ik van mening, anders dan de verwijzende rechter aangeeft, dat het antwoord op de vragen die in de onderhavige zaak naar voren komen, niet duidelijk uit het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) voortvloeit. In het vervolg zal ik toelichten in welk opzicht de oplossing van het Hof in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest, nauw verweven was met de context ervan, namelijk de toepassing van overgangsbepalingen na de toetreding van nieuwe lidstaten tot de Unie.

Het belangrijkste geschilpunt in deze zaak blijft dus vooralsnog zonder duidelijk antwoord van het Hof. Dat rechtvaardigt dat het Hof, om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven voor de beslechting van het hoofdgeding, de gestelde vragen opnieuw formuleert. Het Hof moet derhalve antwoorden op de vraag of de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, op het grondgebied van deze staat, van werknemers die onderdaan zijn van een derde land, een tewerkstellingsvergunning is vereist.

Zoals Essent primair aanvoert in haar opmerkingen, moet het Hof vaststellen of de door de Nederlandse autoriteiten vereiste tewerkstellingsvergunningen in de omstandigheden van deze zaak, namelijk de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten afkomstig uit derde landen door een Duitse onderneming aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming, die arbeid verricht voor rekening van een andere, eveneens in Nederland gevestigde onderneming, verenigbaar zijn met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU.

De onderhavige zaak wordt gekenmerkt door een keten van ondernemingen. Een opdrachtgever — in dit geval Essent — heeft de opbouw van steigers bij een van zijn vestigingen uitbesteed aan een andere onderneming, BIS. Om deze opdracht uit te voeren heeft BIS een beroep gedaan op de diensten van een onderneming die is gevestigd in Duitsland, Ekinci, voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

In een dergelijke context heeft de Nederlandse regeling zich zodanig ontwikkeld dat de opdrachtgever verantwoordelijk is indien arbeid wordt verricht door onderdanen van derde landen zonder dat hij over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikt. De ratio hiervan is dat de Nederlandse autoriteiten willen verhinderen dat de vergunningplicht voor werknemers uit derde landen wordt omzeild door de verveelvoudiging van ondernemingen die betrokken zijn bij de uitvoering van een taak.

In casu heeft de toepassing van de Nederlandse regeling de bevoegde nationale autoriteiten ertoe gebracht enkel de opdrachtgever, te weten Essent, een boete op te leggen wegens ontbreken van tewerkstellingsvergunningen, en niet BIS, de onderneming die de door Ekinci ter beschikking gestelde arbeidskrachten had ingeleend.

Essent — de enige onderneming die door de Nederlandse autoriteiten ter verantwoording is geroepen — in een dergelijke situatie de mogelijkheid ontzeggen de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU in te roepen om de boete die aan haar is opgelegd, te betwisten, zou de regels van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten hun werking ontnemen.

Daarmee zou worden erkend dat de vergunningplicht voor ter beschikking gestelde werknemers uit derde landen weliswaar inhoudelijk moet worden gezien in het licht van die artikelen, maar Essent haar enige verweermiddel, de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, niet kan inroepen omdat zij zich aan het hoofd van de keten van betrokken ondernemingen bevindt en de werknemers dus niet rechtstreeks aan haar ter beschikking worden gesteld.

Daar de opdrachtgever krachtens de Nederlandse regeling degene is die verantwoordelijk kan worden gehouden voor het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen voor werknemers uit derde landen, is hij in dat geval de enige die deze artikelen met vrucht kan inroepen. Hem deze mogelijkheid ontzeggen zou neerkomen op erkennen dat het stelsel dat door de Nederlandse regeling is opgezet, namelijk de keten van verantwoordelijkheid volgen tot aan de opdrachtgever, de mogelijkheid biedt beperkingen van het vrij verrichten van diensten in stand te houden.

Als de mogelijkheid om de regels van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten in te roepen, wordt beperkt tot partijen die rechtstreeks een overeenkomst hebben gesloten, wordt miskend dat in geval van ketens van onderaanneming meerdere vennootschappen betrokken kunnen zijn, zoals in deze zaak. Niet zelden kunnen meer dan vier tussenschakels tussen de loontrekkenden en de opdrachtgever worden aangewezen.28.

Vanwege deze praktijk, een mogelijke bron van misbruik en omzeiling van de sociale wetgeving, is het naar Nederlands recht mogelijk de opdrachtgever aan te spreken ingeval geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd voor onderdanen van derde landen die werken ten behoeve van een van zijn onderaannemers.

De Nederlandse regeling sluit daarmee aan bij de tendens in de huidige discussies met het oog op de wijziging van de Unieregeling voor de terbeschikkingstelling van werknemers: een van de opties is namelijk de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever vergroten.

De betrekkelijk soepele rechtspraak die het Hof heeft ontwikkeld met betrekking tot de personen die de regels van het VWEU inzake het vrije verkeer van werknemers kunnen inroepen, lijkt me te pleiten voor een ruime opvatting van de mogelijkheid om de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU in te roepen.

Op het gebied van het vrije verkeer van werknemers heeft het Hof aldus geoordeeld dat, ‘[h]oewel vaststaat dat de in […] artikel [45 VWEU] bedoelde rechten van vrij verkeer voor werknemers […] gelden, […] niets in de bewoordingen van genoemd artikel er […] op [wijst] dat deze rechten niet kunnen worden ingeroepen door anderen’.29. Het heeft derhalve geoordeeld dat ‘artikel 45 VWEU niet alleen door de werknemers zelf, maar ook door hun werkgevers [kan] worden ingeroepen. Het recht van werknemers om zonder discriminatie te worden tewerkgesteld en een beroep uit te oefenen, kan immers slechts doeltreffend en zinvol zijn indien daartegenover staat dat de werkgevers het recht hebben om werknemers met inachtneming van de regels betreffende het vrije verkeer in dienst te nemen’.30.

Het Hof heeft aldus de personen die binnen de werkingssfeer van artikel 45 VWEU vallen, losgekoppeld van degenen die dat artikel kunnen inroepen. De tweede categorie is groter om het nuttig effect van dat artikel te verzekeren.31.

Dezelfde redenering gaat volgens mij op voor het vrij verrichten van diensten. Het moet mogelijk zijn deze fundamentele vrijheid in te roepen voor personen die er niet de formele adressaat van zijn. Het vrij verrichten van diensten streeft immers, net als het vrije verkeer van werknemers, een doel van algemeen belang na, namelijk de totstandbrenging van een interne markt. Die doelstelling rechtvaardigt dat anderen dan dienstverrichters en dienstontvangers, die niettemin een overeenkomstige status bezitten, eveneens van de bepalingen van Unierecht kunnen profiteren.32.

Essent de mogelijkheid ontzeggen om de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU in te roepen, komt neer op erkennen dat de lidstaat van bestemming, door een ruime definitie van het begrip werkgever te hanteren, de regels van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten kan doorkruisen en het verbod van beperkingen van deze fundamentele vrijheid dat in artikel 56 VWEU is neergelegd, kan ontlopen.33.

Onder die omstandigheden moet een opdrachtgever als Essent rechtstreeks de rechten kunnen inroepen die dienstverrichters en -ontvangers aan de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU ontlenen.

In dat verband is voor mij niet beslissend dat noch Ekinci noch BIS partij is bij het hoofdgeding. Dat doet immers niet af aan het belang dat Essent, als opdrachtgever die is beboet wegens het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen, heeft bij een antwoord op de vraag naar de overeenstemming van de vergunningplicht met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU. Deze vraag is met andere woorden van direct belang voor de beslechting van het hoofdgeding, waarin het gaat om de rechtmatigheid van de boete die aan Essent is opgelegd.

Om te beginnen zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat artikel 56 VWEU niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van zijn nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking — ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten — die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.34.

Aangaande de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een dienstverrichter die is gevestigd in een lidstaat van de Unie, is reeds geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op deze vrijheid in de zin van artikel 56 VWEU vormt.35.

Hierboven heb ik erop gewezen dat het een werkgever ingevolge artikel 2, lid 1, van de Wav 1994 verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Dit verbod is echter niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten het Koninkrijk der Nederlanden is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits er geen sprake is van dienstverlening die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

De Nederlandse regeling behoudt dus een bijzondere behandeling voor aan de dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van werknemers uit derde landen aan een onderneming gevestigd in Nederland door een onderneming gevestigd in een andere lidstaat. Voor dit type dienstverrichting wordt de vergunningplicht voor onderdanen van derde landen gehandhaafd.

In het licht van de rechtspraak van het Hof die ik heb genoemd, moet worden erkend dat de vergunningplicht voor onderdanen van derde landen die aan een inlenende onderneming, zoals BIS, ter beschikking worden gesteld door een dienstverlenende onderneming in een andere lidstaat, zoals Ekinci, vanwege de administratieve lasten die daarmee gepaard gaan, een belemmering van het vrij verrichten van diensten vormt die in beginsel door artikel 56 VWEU wordt verboden.

De afgifte van tewerkstellingsvergunningen voor werknemers uit derde landen die ter beschikking worden gesteld aan een onderneming gevestigd in Nederland door een onderneming gevestigd in een andere lidstaat, is gebonden aan meerdere voorwaarden, zoals een voorafgaande controle dat op de nationale arbeidsmarkt geen arbeidskrachten beschikbaar zijn, en aan beperkingen in termen van termijnen. Deze vergunningplicht is dus niet louter een formaliteit. In concreto kan de vergunningplicht een onderneming als Ekinci er dus van weerhouden haar vrijheid van dienstverrichting uit te oefenen, voor zover zij beperkt wordt in haar keuze van het personeel dat zij gemakkelijk en op korte termijn ter beschikking kan stellen van een onderneming in een andere lidstaat.

Het is vaste rechtspraak dat een nationale regeling op een gebied dat op het niveau van de Unie niet is geharmoniseerd en die zonder onderscheid geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, ondanks het feit dat zij tot een beperking van het vrij verrichten van diensten leidt, gerechtvaardigd kan zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar deze is gevestigd, en zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.36.

De terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land met het oog op een grensoverschrijdende dienstverrichting is niet op het niveau van de Unie geharmoniseerd. Derhalve moet worden onderzocht of de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting die het gevolg zijn van artikel 2, lid 1, van de Wav 1994, gerechtvaardigd blijken door een doelstelling van algemeen belang en, zo ja, of zij nodig zijn om die doelstelling doeltreffend en met passende middelen na te streven.

Toen de Nederlandse regering ter terechtzitting hierover werd ondervraagd, heeft zij als doelstelling de bescherming van de nationale arbeidsmarkt genoemd.

Ofschoon het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt stellig een dwingende reden van algemeen belang is37., heeft het Hof meermaals geoordeeld dat ‘werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, […] niet de bedoeling [hebben] zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren’38..

Zo heeft het Hof aanvaard dat ‘een lidstaat […] kan nagaan of de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers van een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen’.39.

Volgens het Hof moet ‘[d]ie controle […] geschieden met inachtneming van de door het [Unie]recht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn’.40.

Het Hof heeft meermaals geoordeeld dat een vergunningplicht voor onderdanen van een derde land die in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting ter beschikking worden gesteld, wegens de formaliteiten en de procedurele vertraging die daarmee gepaard gaan, het verrichten van diensten met gedetacheerde werknemers uit derde landen op het grondgebied van lidstaten oninteressant kan maken.41. Een dergelijke vergunningplicht is onevenredig aan de doelstellingen om de stabiliteit van de arbeidsmarkt van de lidstaat van bestemming en de sociale bescherming van ter beschikking gestelde werknemers te garanderen, zodat het Hof heeft geoordeeld dat zij in strijd was met de regels van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten.

Het Hof heeft evenwel nog niet de gelegenheid gehad zich uit te spreken over de verenigbaarheid met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU van de handhaving van de vergunningplicht voor werknemers uit derde landen van wie de terbeschikkingstelling geen bijkomende prestatie bij grensoverschrijdende dienstverrichting is, maar het enige voorwerp van die dienstverrichting.

Om duidelijk te maken hoe nieuw en belangrijk dit probleem is, grijp ik terug op de omschrijving die het Hof heeft gegeven van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

In het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft het Hof namelijk nader bepaald wat moet worden verstaan onder de handeling die volgens artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 bestaat in ‘als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat’.

In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat ‘de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 een dienstverrichting tegen vergoeding is, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult’.42.

In het licht van deze definitie staat het aan de verwijzende rechter na te gaan of hij inderdaad te maken heeft met een situatie van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die beantwoordt aan de criteria die het Hof in het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft geformuleerd.

Ik wijs er nogmaals op dat ingevolge artikel 1, lid 1, aanhef en sub b, van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, in diens onderneming verrichten van aldaar gebruikelijke arbeid. Deze omschrijving is minder volledig dan die van het Hof.

De verwijzende rechter moet zich er dus van verzekeren dat de vreemdelingen hun arbeid hebben verricht onder leiding en toezicht van BIS en niet van Ekinci.

In dat tweede geval hebben we namelijk niet te maken met een situatie van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die beantwoordt aan de criteria die het Hof in het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft geformuleerd, maar met een overeenkomst van onderaanneming.43. In een dergelijke situatie is er geen twijfel over dat de rechtspraak van het Hof nu al verbiedt dat tewerkstellingsvergunningen worden vereist voor werknemers uit derde landen die in het kader van een dienstverrichting ter beschikking worden gesteld.

Als de dienstverrichting waar het om gaat, daarentegen daadwerkelijk uitsluitend bestaat in de terbeschikkingstelling van werknemers die beantwoordt aan de criteria die het Hof in het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft geformuleerd, zoals het geval lijkt te zijn, lijkt de rechtspraak van het Hof nog geen uitsluitsel te bieden en moet zij dus worden verduidelijkt.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt namelijk dat een dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van werknemers steeds is beschouwd als een dienstverrichting van bijzondere aard.44. Dientengevolge is deze dienstverrichting een bijzondere behandeling ten deel gevallen met rechtsgevolgen die aan de aard ervan zijn aangepast.

In wezen kan uit de aan de rechtspraak van het Hof ontleende elementen worden afgeleid dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een dienstverrichting van bijzondere aard is omdat zij zich onderscheidt door haar doel, te weten werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van ontvangst. Aldus bezien kan de terbeschikkingstelling van werknemers, ook al vormt zij een economische activiteit die primair binnen de werkingssfeer van de voorschriften van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten valt, niet volledig los worden gezien van de problematiek in verband met het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie.

In het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft het Hof de nadruk gelegd op de bijzondere aard van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Onder verwijzing naar het arrest Webb45. heeft het Hof eraan herinnerd dat ‘dergelijke werkzaamheden invloed kunnen hebben op de arbeidsmarkt van de lidstaat van de ontvanger van de dienst’46.. Volgens het Hof kunnen ‘werknemers in dienst van ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, immers onder omstandigheden onder de artikelen 45 VWEU tot en met 48 VWEU en de ter uitvoering daarvan vastgestelde Unieverordeningen vallen’.47. Voorts ‘worden wegens de bijzondere aard van de arbeidsbetrekkingen die eigen zijn aan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, door de uitoefening van deze activiteit zowel de verhoudingen op de arbeidsmarkt als de rechtmatige belangen van de betrokken werknemers rechtstreeks beïnvloed’.48.

In het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft het Hof er tevens aan herinnerd dat het in punt 16 van het arrest Rush Portuguesa49. heeft vastgesteld dat ‘een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat’.50.

Volgens het Hof vindt ‘[d]eze vaststelling […] haar rechtvaardiging in het feit dat de uit hoofde van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 ter beschikking gestelde werknemer gedurende het tijdvak van zijn terbeschikkingstelling binnen de inlenende onderneming in het typische geval een functie bekleedt die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed’.51.

In het licht van die bijzondere kenmerken van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten heeft het Hof in punt 32 van het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) overwogen dat een regeling van een lidstaat waarbij de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 van onderdanen van een andere lidstaat op het grondgebied van deze lidstaat afhankelijk wordt gesteld van een tewerkstellingsvergunning, moet worden geacht ‘een maatregel te zijn die de toegang van Poolse onderdanen tot de arbeidsmarkt [van de eerste lidstaat] regelt in de zin van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003’52..

Het Hof heeft daaruit de slotsom getrokken dat ‘deze regeling, die gedurende de in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 voorziene overgangsperiode voor het ter beschikking stellen, in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, van Poolse onderdanen op het grondgebied van deze lidstaat een tewerkstellingsvergunning blijft vereisen, verenigbaar [is] met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU’.53.

Kan een dergelijke redenering automatisch worden overgedragen op een situatie als in het hoofdgeding aan de orde, waar de vergunningplicht betrekking heeft op de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 van onderdanen van een derde land, zoals de verwijzende rechter suggereert?

Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.

Benadrukt moet namelijk worden dat de slotsom van het Hof in het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) weliswaar is gemotiveerd door de bijzondere kenmerken van de dienstverrichting die bestaat in de terbeschikkingstelling van werknemers, maar ook door de doelstelling van de overgangsbepaling waarvan om uitlegging was gevraagd.

In dat verband heeft het Hof overwogen dat de slotsom waartoe het was gekomen, zich ook opdrong ‘vanuit het oogpunt van de doelstelling van die bepaling, te weten te voorkomen dat zich na de toetreding van de nieuwe lidstaten tot de Unie verstoringen voordoen op de arbeidsmarkt van de oude lidstaten ten gevolge van de onmiddellijke komst van een groot aantal werknemers die onderdaan van die nieuwe lidstaten zijn’.54. Het Hof voegt daaraan toe dat ‘[d]eze doelstelling […] met name [blijkt] uit hoofdstuk 2, punt 5, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, nu de lidstaten op grond daarvan de mogelijkheid hebben om in geval van ernstige verstoringen van hun arbeidsmarkt of het dreigen daarvan de in punt 2 van dat hoofdstuk 2 bedoelde maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van de Republiek Polen te blijven toepassen’.55.

Gelet op die doelstelling ‘lijkt het gekunsteld om onderscheid te maken ten aanzien van de toevloed van werknemers op de arbeidsmarkt van een lidstaat naargelang zij toetreden middels de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wel rechtstreeks en zelfstandig, want in deze beide gevallen kan de potentieel omvangrijke verplaatsing van werknemers die arbeidsmarkt verstoren’.56. Dientengevolge zou, ‘[i]ndien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zou worden uitgesloten van de werkingssfeer van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, dit […] het gevaar meebrengen dat deze bepaling een groot deel van haar nuttige werking wordt ontnomen’.57.

In het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) heeft het Hof derhalve overwogen dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 2, lid 1, van de Wav 1994 voor een dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, een evenredige maatregel was in het licht van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, gelet op het in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers gemaakte voorbehoud, het bijzondere doel van deze bepaling en de noodzaak de nuttige werking ervan te behouden.

Aangezien de bijzondere doelstelling voor de lidstaat van bestemming van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten om zijn arbeidsmarkt te beschermen tegen een onmiddellijke en potentieel omvangrijke toestroom van werknemers na toetreding van nieuwe lidstaten tot de Unie geen rol meer speelt, is de vraag of permanente handhaving van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers uit derde landen die door een onderneming gevestigd in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld, evenredig is aan de doelstelling om in algemene zin de stabiliteit van de arbeidsmarkt van de lidstaat van bestemming van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten te verzekeren.

Ik meen dat de terbeschikkingstelling van werknemers, als een vorm van toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, weliswaar aan een vergunningplicht kan worden gebonden tijdens een overgangsperiode na de toetreding tot de Unie van nieuwe lidstaten die wordt gekenmerkt door een zeker en toegenomen risico van onmiddellijke, aanmerkelijke verstoring van de arbeidsmarkt van deze lidstaat, maar dat de permanente handhaving van een dergelijke tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van derde landen die ter beschikking worden gesteld door een onderneming gevestigd in een andere lidstaat een bovenmatig zware beperking van het vrij verrichten van diensten betekent. In dat laatste geval kan immers geen sprake zijn van dat type risico voor de stabiliteit van de arbeidsmarkt van de lidstaat van bestemming van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

De verwijzende rechter trekt uit punt 37 van het arrest Vicoplus e.a. (EU:C:2011:64) mijns inziens onjuiste conclusies. In dat punt zet het Hof onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteen ‘dat een lidstaat moet kunnen nagaan, mits daarbij de door het Unierecht gestelde grenzen in acht worden genomen, of een dienstverrichting niet in werkelijkheid de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die geen recht op vrij verkeer van werknemers hebben, tot doel heeft’. De verwijzende rechter vat dat arrest ruim op en leidt eruit af dat de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat voorschrijft dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, op zijn grondgebied, van werknemers die onderdaan zijn van een derde land, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

Een dergelijke lezing komt erop neer dat een lidstaat van bestemming zijn nationale maatregelen voor regulering van de toegang van onderdanen van de betrokken derde landen tot zijn arbeidsmarkt kan handhaven, aangezien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten tot gevolg heeft dat deze onderdanen toegang wordt geboden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van bestemming.

Daardoor wordt mijns inziens te snel voorbijgegaan aan de door het Hof uitdrukkelijk genoemde voorwaarde dat de lidstaten bij de toetsing waartoe zij bevoegd zijn, de door het Unierecht gestelde grenzen in acht moeten nemen. Het Hof heeft al gepreciseerd dat onder die grenzen onder meer de beperkingen vallen die ‘voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn’.58.

Deze toetsingsbevoegdheid houdt weliswaar in dat de lidstaten de mogelijkheid moeten hebben zich ervan te verzekeren dat het daadwerkelijk gaat om een geval van terbeschikkingstelling van werknemers op hun grondgebied en dientengevolge de passende controlemaatregelen moeten kunnen treffen, maar dat zij deze bevoegdheid hebben, wil volgens mij niet zeggen dat de lidstaten permanent een vergunningplicht kunnen handhaven voor onderdanen van derde landen die op hun grondgebied ter beschikking worden gesteld door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming. Een tegenovergestelde gevolgtrekking zou een onderneming als Ekinci ervan kunnen weerhouden haar personeel ter beschikking te stellen van een onderneming als BIS. Zij zou de grensoverschrijdende dienstverrichting die bestaat in de terbeschikkingstelling van werknemers in geval van onderdanen van derde landen illusoir maken.

Overigens mogen we niet uit het oog verliezen dat de terbeschikkingstelling van werknemers, als dienst, uit de aard der zaak tijdelijk is.59.

Dientengevolge vormt zij weliswaar een vorm van toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van bestemming, maar zij is zeker niet bedoeld om ter beschikking gestelde onderdanen van derde landen in staat te stellen duurzaam tot die arbeidsmarkt toe te treden.

Onder deze omstandigheden kan de lidstaat van bestemming niet alle voorwaarden stellen waaraan deze situatie gebonden zou zijn als de werknemer op stabiele en duurzame wijze zou willen toetreden tot zijn arbeidsmarkt.

In dat verband wijs ik erop dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat een lidstaat het verrichten van diensten op zijn grondgebied niet afhankelijk mag stellen van de inachtneming van alle voorwaarden die voor vestiging gelden. Daardoor zou immers elk nuttig effect worden ontnomen aan de bepalingen die het vrij verrichten van diensten moeten verzekeren.60. Evenzo mag een lidstaat mijns inziens aan de dienstverrichting die bestaat in een terbeschikkingstelling van werknemers uit derde landen niet alle voorwaarden verbinden die gelden voor rechtstreekse toegang van deze werknemers tot zijn arbeidsmarkt. Daardoor zou immers elk nuttig effect worden ontnomen aan de bepalingen van het VWEU die het vrij verrichten van diensten moeten verzekeren.

Zoals de Nederlandse regering erkent, heeft BIS de werknemers die onderdaan waren van derde landen uitsluitend ingeschakeld ten behoeve van de specifieke opdracht die voor rekening van Essent moest worden uitgevoerd. De buitenlandse werknemers waren daarom alleen in Nederland in verband met deze specifieke opdracht. Na voltooiing van deze opdracht hebben de werknemers het Nederlandse grondgebied verlaten en zijn zij teruggekeerd naar Duitsland.61. De Nederlandse regering stelt dientengevolge zelf vast dat de onderdanen van derde landen in het hoofdgeding niet de bedoeling hebben gehad tot de arbeidsmarkt van het Koninkrijk der Nederlanden toe te treden.62.

Hoewel de permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningplicht voor werknemers uit derde landen die ter beschikking zijn gesteld aan een onderneming gevestigd in die staat door een onderneming gevestigd in een andere lidstaat, mij een bovenmatig zware beperking lijkt van het vrij verrichten van diensten, is het niettemin in mijn ogen van essentieel belang dat de lidstaat van bestemming beschikt over controlebevoegdheden die aangepast zijn aan de bijzondere aard van de dienstverrichting die bestaat in de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

Inzonderheid moet de lidstaat van bestemming in staat worden gesteld na te gaan of een dienstverrichting die bestaat in de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van derde landen, in werkelijkheid niet wordt ingezet om het nationale immigratierecht en de nationale regeling voor de tewerkstelling van onderdanen van derde landen te omzeilen. Met andere woorden, de lidstaat van bestemming moet de mogelijkheid hebben zich te wapenen tegen misbruik van de vrijheid van dienstverrichting, indien die wordt gebruikt met als enige doel, de beperkingen te omzeilen die de lidstaten kunnen opleggen aan onderdanen van derde landen die op hun grondgebied arbeid in loondienst wensen te verrichten.

Een van de controlemaatregelen die de lidstaat van bestemming kan treffen, is nagaan of de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld met het oogmerk om bij een onderneming die in die lidstaat is gevestigd, een specifieke opdracht met een beperkte duur uit te voeren.

De lidstaat van bestemming kan overigens de noodzakelijke maatregelen treffen om te garanderen dat de werknemers die onderdaan zijn van derde landen na afloop van de terbeschikkingstelling terugkeren naar hun woonstaat.

Ik verwijs hiervoor naar de maatregelen die het Hof heeft aangehaald als voorbeelden van maatregelen die minder beperkend zijn dan een tewerkstellingsvergunning, bijvoorbeeld ‘[d]e verplichting voor een dienstverrichter om de plaatselijke autoriteiten in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken’.63. Volgens het Hof zou een dergelijke verplichting ‘die autoriteiten in staat stellen de naleving van de […] sociale reglementering [van de lidstaat van bestemming] gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan de onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de lidstaat van herkomst’.64.

Een andere maatregel die het Hof heeft genoemd als maatregel die minder beperkend is dan een tewerkstellingsvergunning, is ‘[d]e verplichting voor een dienstverrichter om tegenover de plaatselijke autoriteiten aan te tonen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid’.65. Volgens het Hof zou een dergelijke verplichting ‘die autoriteiten […] op een minder restrictieve en even doeltreffende wijze als de [vergunningplicht] de waarborg bieden dat die werknemers zich in een reguliere situatie bevinden en dat zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. In combinatie met de door deze onderneming verstrekte gegevens over de voorziene duur van de terbeschikkingstelling […] zouden de […] autoriteiten [van de lidstaat van bestemming] met behulp van die informatie in voorkomend geval de maatregelen kunnen nemen die na afloop van die periode noodzakelijk zijn’.66.