RvS, 24-10-2018, nr. 201802850/1/V6

201802850/1/V6.

Datum uitspraak: 24 oktober 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats]

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 februari 2018 in zaak nr. 16/758 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 22 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 240.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 4 februari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 22 juni 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete vastgesteld op € 160.000,00.

Bij uitspraak van 23 februari 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr.drs. J.S.P. Smelik, zijn verschenen. Verder is M.J.M. Eggen, arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW, verschenen.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2.    Onder de staatssecretaris wordt tevens zijn rechtsvoorganger verstaan.

Inleiding

3.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 december 2014, aangevuld bij op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 31 maart 2015, houdt in dat twintig vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) voor [appellante] als vrachtwagenchauffeur arbeid hebben verricht, terwijl het UWV Werkbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. De vreemdelingen waren in dienst bij [appellante] of de vennootschap naar buitenlands recht [uitlener], het bedrijf dat in het boeterapport als uitlener van enkele van de vreemdelingen is aangemerkt. Uit het boeterapport en de bijlagen daarbij volgt verder dat [opdrachtgever]. (hierna: [opdrachtgever].) de opdrachtgever van de werkzaamheden is en dat [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) ten tijde van de werkzaamheden bestuurder was van zowel [appellante] als [opdrachtgever].

In het hoger beroep van [appellante]

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris haar in haar verdedigingsmogelijkheden heeft geschaad door haar geen Roemeense vertaling van het boeterapport en de boetekennisgeving te verstrekken. Dat, zoals de rechtbank in aanmerking heeft genomen, [appellante] een Nederlandse directeur heeft, neemt niet weg dat zij een Roemeense onderneming is en dus het recht heeft om informatie te ontvangen in een taal die zij machtig is. Afgezien hiervan hield [bestuurder] zich niet bezig met de dagelijkse gang van zaken binnen [appellante]. Twee Roemeense personen, die de Nederlandse taal niet machtig zijn, zijn hiervoor verantwoordelijk. Zonder een Roemeense vertaling van de stukken konden zij geen input leveren voor een inhoudelijk verweer tegen de tegengeworpen overtredingen. Volgens [appellante] is dit in strijd met artikel 6, derde lid, onder a, van het EVRM en het fair trial-beginsel. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 19 december 1989, Kamasinski tegen Oostenrijk, ECLI:NL:XX:1989:AD0982, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 19 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH0436.

4.1.    Bij uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818 (hierna: de uitspraak van 5 juli 2017), heeft de Afdeling zich aangesloten bij de uitspraak van het CBb van 12 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1689. Het CBb heeft in deze uitspraak, onder verwijzing naar het arrest Kamasinski, overwogen dat bij een 'criminal charge' de beklaagde geen onbeperkte aanspraak heeft op een schriftelijke vertaling van al het schriftelijke bewijsmateriaal of andere op de zaak betrekking hebbende stukken. Het gaat er om dat degene aan wie de sanctie is opgelegd begrijpt wat er in de procedure gebeurt en dat hij voldoende in staat is een effectieve verdediging te voeren, zodat het proces eerlijk verloopt.

4.2.    De rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat [appellante] een Nederlandse directeur en bestuurder heeft - ten tijde van de werkzaamheden [bestuurder] - die de Nederlandse taal machtig is en daarom in staat was de boetekennisgeving en het boeterapport te lezen. Dat, zoals [appellante] betoogt, [bestuurder] zich niet bezighield met de dagelijkse gang van zaken binnen dit bedrijf, wat daar ook van zij, neemt niet weg dat, zoals in het besluit van 22 juni 2015 is vermeld, de communicatie tussen de betrokken arbeidsinspecteurs en [appellante] via onder andere [bestuurder] verliep. Ook uit het boeterapport volgt dat [bestuurder] zowel via e-mail als in persoon contact heeft gehad met de arbeidsinspecteurs en zodoende mondelinge en schriftelijke informatie heeft gegeven over de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Dit duidt er niet op dat [bestuurder] niet betrokken was bij de bedrijfsvoering van [appellante]. De rechtbank heeft verder terecht in aanmerking genomen dat [appellante] zich vanaf het moment van indienen van de zienswijze heeft laten bijstaan door een Nederlandse advocaat. Onder deze omstandigheden wordt [appellante] geacht te hebben begrepen wat er in deze procedure gebeurt en is zij in staat geweest een adequate verdediging te voeren. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de staatssecretaris, door geen Roemeense vertaling van de stukken aan [appellante] te verstrekken, niet in strijd heeft gehandeld met het fair trial-beginsel en artikel 6 van het EVRM. Vergelijk rechtsoverweging 2.2 van de uitspraak van 5 juli 2017. De verwijzing naar de onder 4 vermelde uitspraak van het CBb van 19 januari 2009 leidt niet tot een oordeel, reeds omdat de beboete vennootschap in die zaak geen Nederlandse bestuurder had en ook niet werd bijgestaan door een gemachtigde die de Nederlandse taal machtig was. Die zaak is daarom niet vergelijkbaar met deze zaak.

    Het betoog faalt.

5.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat vanaf 4 juni 2014, het moment waarop de arbeidsinspecteurs hebben vastgesteld dat [appellante] de Wav heeft overtreden, sprake was van een criminal charge, omdat zij vanaf dat moment niet kon uitsluiten dat zij zou worden beboet. [appellante] wijst er hierbij op dat de handelingen van de arbeidsinspecteurs vanaf dat moment niet tot doel hadden vast te stellen of zij de Wav had overtreden, maar uitsluitend wat de omvang was van de geconstateerde overtredingen. De arbeidsinspecteurs hebben na 4 juni 2014 meerdere keren contact gehad met een medewerker van [opdrachtgever]. (hierna: de medewerker) en hem gedwongen belastende verklaringen af te leggen en informatie te verstrekken. Dat is volgens [appellante] niet toegestaan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de medewerker niet de bescherming van het EVRM geniet, omdat hij geen bestuurder is. De medewerker trad in de correspondentie tussen de Inspectie SZW en [opdrachtgever]. namelijk feitelijk wel als bestuurder op. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris de hiervoor bedoelde verklaringen en informatie onrechtmatig heeft verkregen. Dit bewijs mag daarom niet aan de overtredingen ten grondslag worden gelegd.

5.1.    Voor zover [appellante] betoogt dat de arbeidsinspecteurs vanaf 4 juni 2014 de cautie hadden moeten geven aan de medewerker voorafgaand aan het stellen van vragen, wordt zij daarin niet gevolgd, reeds omdat bij boeteoplegging aan een rechtspersoon het zwijgrecht alleen toekomt aan de bestuurders. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115, volgt dat de cautieplicht niet geldt bij het horen van werknemers van een rechtspersoon. Zelfs als [appellante] zou moeten worden gevolgd in haar betoog dat de medewerker feitelijk als bestuurder van [opdrachtgever]. optrad, wat niet uit de stukken valt af te leiden, laat dat onverlet dat hij niet daadwerkelijk bestuurder was, terwijl dat bepalend is voor het antwoord op de vraag of de arbeidsinspecteurs hem de cautie hadden moeten geven. Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of de medewerker zijn verklaringen onder dwang heeft afgelegd. Uitsluiting van verklaringen omdat deze onder dwang zijn verkregen, kan immers alleen aan de orde zijn wanneer die verklaringen zijn verkregen van degene die wordt beboet, zo volgt uit voormelde uitspraak 27 juni 2018.

    De slotsom is dat het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van de werknemer moeten worden uitgesloten van het bewijs, faalt.

6.    Het betoog van [appellante] dat het boeterapport niet voldoet aan de geldende eisen en dat de arbeidsinspecteurs daarin nader hadden moeten aanduiden op welke plaats en welk tijdstip de vermeende overtredingen hebben plaatsgevonden, faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het boeterapport de in artikel 5:48, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgesomde gegevens bevat. De plaats en het tijdstip van de overtredingen zijn te herleiden met behulp van de uitdraaien van het Tx-connect systeem en het TT-systeem. Die gegevens zijn ondergebracht in de bijlagen, die deel uitmaken van het boeterapport. Zo volgt uit p. 2 van bijlage 4 bij het boeterapport, bezien in samenhang met p. 3 van bijlage 24, dat vreemdeling [vreemdeling] op 12 juni 2013 tussen 8:17 uur en 17:57 uur een rit heeft gereden met het voertuig met kenteken 87-BBJ-2, met als startpunt Horbourg (Frankrijk) en als eindpunt een van de loodsen van [opdrachtgever]. in Weert. Op deze wijze zijn plaats en tijdstip van de overtredingen van alle twintig vreemdelingen te herleiden.

7.     [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij zich met succes kan beroepen op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit). Laatstvermelde bepaling is volgens [appellante] bedoeld om aan internationale transporteurs die opereren vanuit het buitenland geen onnodige belemmeringen op te leggen. De redactie van de bepaling is zo gekozen, dat personen die via hun woonplaats, vestigingsplaats van hun werkgever of via het vervoermiddel een aantoonbare band met Nederland hebben, onder de vergunningplicht van de Wav blijven vallen. Dat de vreemdelingen in dit geval in een voertuig met een Nederlands kenteken reden, maakt volgens [appellante] niet dat zij een aantoonbare band met Nederland hebben. Zij wijst er daarbij onder meer op dat de door [opdrachtgever]. aan haar verhuurde vrachtwagens volledig tot haar beschikking stonden en dat zij een vergunning voor deze voertuigen heeft. [appellante] voert verder, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2002, Bourrasse, ECLI:EU:C:2002:646, aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris de term 'buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen' in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit te restrictief interpreteert.

7.1.    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit is de tewerkstellingsvergunningplicht niet van toepassing op een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de omstandigheid dat de vreemdelingen in vrachtwagens reden met een Nederlands kenteken bepalend geacht voor het antwoord op de vraag of [appellante] zich met succes op deze bepaling kan beroepen. Dat maakt immers dat de vreemdelingen een aantoonbare band met Nederland hadden ten tijde van hun werkzaamheden. De door [appellante] gestelde omstandigheden, waaronder dat de door [opdrachtgever]. aan haar verhuurde vrachtwagens volledig tot haar beschikking stonden, duiden er weliswaar op dat de vreemdelingen daarnaast mogelijk ook een band hadden met [appellante] en haar land van vestiging, Roemenië, maar dat maakt hun band met Nederland niet ongedaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] zich niet met succes kan beroepen op artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit.

    In zoverre faalt het betoog.

7.2.    Het Hof heeft in het arrest Bourrasse overwogen dat elke lidstaat op zijn grondgebied het gebruik moet toestaan van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, onder meer op voorwaarde dat de voertuigen zijn ingeschreven of in het verkeer gebracht overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waarin de hurende vervoerder is gevestigd. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op dit arrest verworpen, omdat de door de vreemdelingen bestuurde vrachtwagens Nederlandse kentekens hebben en dus in Nederland zijn geregistreerd. [appellante] heeft volgens de rechtbank niet gestaafd dat de vrachtwagens overeenkomstig de wetgeving in Roemenië zijn ingeschreven of in het verkeer zijn gebracht. De rechtbank heeft verder overwogen dat [appellante] niet heeft gestaafd dat Richtlijn 2006/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 januari 2006 betreffende het gebruik van gehuurde voertuigen zonder bestuurder voor het vervoer van goederen over de weg (PB 2006, L 33) het mogelijk maakt dat lidstaten minder beperkende voorwaarden stellen en het kenteken dus niet hoeft te worden omgezet.

    In hoger beroep heeft [appellante] weliswaar gesteld dat de voertuigen in Roemenië in het verkeer zijn gebracht, maar zij heeft dat niet gestaafd. Voor zover [appellante] daarnaast beoogt te betogen dat Nederland minder beperkende voorwaarden heeft gesteld als hiervoor bedoeld, heeft zij ook dat niet gestaafd. Bovendien volgt uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit dat in Nederland de in het arrest Bourrasse bedoelde voorwaarde van inschrijving van voortuigen in de lidstaat waar de hurende vervoerder is gevestigd, onverkort geldt.

    Ook in zoverre faalt het betoog.

8.    Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] haar beroep op matiging van de boete omdat deze haar onevenredig zou treffen, ingetrokken. In plaats hiervan betoogt zij dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris, gelet op de verwevenheid tussen [appellante] en [opdrachtgever]., hun niet afzonderlijk mocht beboeten, maar had moeten volstaan met het opleggen van één boete aan hen gezamenlijk.

8.1.    Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 21 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1198, en de uitspraak van 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:665) volgt dat verschillende werkgevers in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en dat de staatssecretaris aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete kan opleggen, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

    [appellante] en [opdrachtgever]. zijn allebei werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav, terwijl geen van beide beschikte over de benodigde tewerkstellingsvergunningen. Gelet hierop en op de hiervoor weergegeven jurisprudentie heeft de staatssecretaris [appellante] en [opdrachtgever]. terecht elk afzonderlijk beboet. Dat [appellante] en [opdrachtgever]. onderling zijn verweven, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dat niet wegneemt dat dit twee afzonderlijke entiteiten zijn die elk zijn ingeschreven in het Roemeense onderscheidenlijk Nederlandse handelsregister en aldus deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2500.

    Het betoog faalt.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Sevenster    w.g. Oei

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2018

670. BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6

[…]

3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;

[…]

Richtlijn 84/647/EEG van de Raad van 19 december 1984 betreffende het gebruik van gehuurde voertuigen zonder bestuurder voor het vervoer van goederen over de weg (PB L 335)

Artikel 2

Elke Lid-Staat staat op zijn grondgebied, voor het vervoer tussen Lid-Staten, het gebruik toe van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied

van een andere Lid-Staat gevestigde ondernemingen, op voorwaarde dat:

1. het voertuig overeenkomstig de wetgeving in laatstgenoemde Lid-Staat is ingeschreven of in het verkeer gebracht;

[…]

Artikel 4

1. Deze richtlijn laat onverlet de voorschriften van een Lid-Staat die voor het gebruik van gehuurde voertuigen minder beperkende voorwaarden behelzen

dan de in artikel 2 en 3 genoemde.

[…]

Richtlijn 2006/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 januari 2006 betreffende het gebruik van gehuurde voertuigen zonder bestuurder voor het vervoer van goederen over de weg (PB 2006, L 33)

Artikel 2

1. Elke lidstaat staat op zijn grondgebied, voor het vervoer tussen lidstaten, het gebruik toe van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, op voorwaarde dat:

a) het voertuig overeenkomstig de wetgeving in laatstgenoemde

lidstaat is ingeschreven of in het verkeer is gebracht;

[…]

Artikel 4

Deze richtlijn laat onverlet de voorschriften van een lidstaat die voor het gebruik van gehuurde voertuigen minder beperkende voorwaarden behelzen dan de in artikel 2 en 3 genoemde.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:10a

1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:48

[…]

2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt:

a. de naam van de overtreder;

b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift;

c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.

[…]

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[…]

Artikel 3

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

[…]

c. een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

[…]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:

[…]

b. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer;

[…]