7.2.1 Inleiding

Artikel 197 lid 1 Rv bepaalt dat indien de deskundigen een onderzoek moeten verrichten, de rechter bij hun benoeming of op een later tijdstip bepaalt waar en wanneer zij tot het onderzoek zullen overgaan. Deze bepaling is een erfenis uit het bewijsrecht van voor 1988. Voor die tijd stemde de rechter bij de toen nog voorgeschreven eedsaflegging van de deskundige met deze af wanneer en waar hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Dat werd vervolgens in het proces-verbaal van de eedsaflegging vastgelegd.1 De voormalige Rechtbank Arnhem (thans Rechtbank Gelderland) heeft aan deze bepaling een nieuwe invulling gegeven door in het vonnis waarin een deskundigenbericht wordt gelast, een termijn op te nemen waarbinnen de deskundige een afspraak met partijen of in voorkomende gevallen met een van hen moet hebben gemaakt voor het onderzoek. Op deze wijze probeert deze rechtbank de voortgang van de totstandkoming van het deskundigenbericht te bewaken.2

Artikel 198 lid 1 Rv bepaalt dat de deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, verplicht is de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. De verplichting van de deskundigen om de opdracht “onpartijdig en naar beste weten” te vervullen, normeert het feitenonderzoek van de deskundigen en het daarop gebaseerde deskundigenadvies.3 In het burgerlijk procesrecht is niet wettelijk geregeld wat onder onpartijdigheid van de deskundige moet worden volstaan. In het bestuurs- en het strafprocesrecht is dat evenmin wettelijk geregeld.4 Het begrip ‘onpartijdigheid’ in artikel 198 lid 1 Rv impliceert dat de deskundigen onafhankelijk moeten zijn en het onderzoek onpartijdig moeten uitvoeren. In de literatuur en bijvoorbeeld de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken worden onafhankelijkheid en onpartijdigheid vaak in één adem genoemd en niet altijd onderscheiden.

Wat mij betreft is het verhelderend om ‘onafhankelijkheid’ te zien als een vereiste waaraan deskundigen moeten voldoen om voor benoeming in aanmerking te komen. Het begrip ‘onpartijdigheid’ heeft dan betrekking op de attitude van de deskundigen en de wijze waarop zij onderzoeken uitvoeren. Deze benadering wijkt iets af van het onderscheid tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij rechters. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht is een weerslag van de grondwettelijke scheiding der machten tussen wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht. Onafhankelijke rechtspraak waarborgt dat de beslissing van de rechter vrij van sociale, economische of politieke druk tot stand komt en dat zij is gebaseerd op het eigen oordeel van de rechter inzake de relevante feiten en juridische grondslagen.5 De onafhankelijkheid van deskundigen heeft daarentegen geen constitutionele component. Zij worden bovendien, anders dan rechters, ad hoc in een procedure benoemd, waardoor hun onafhankelijkheid bij hun benoeming gewaarborgd moet zijn.6 Uiteraard moeten zij ook vrij van druk het onderzoek kunnen uitvoeren en tot een oordeel kunnen komen. In zoverre is er geen verschil met rechters.

De Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak definieert onpartijdigheid, onder verwijzing naar een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad,7 als het afwezig zijn van uitzonderlijke omstandigheden die zwaarwegende aanwijzingen opleveren dat de rechter een vooringenomenheid koestert, althans dat de dienaangaande vrees objectief gerechtvaardigd is.8 Ten aanzien van de wijze waarop dient te worden vastgesteld of sprake is van onpartijdigheid verwijst de leidraad naar de Hauschildt-uitspraak van het EHRM,9 waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid. Het komt daarbij niet alleen aan op de subjectieve onpartijdigheid van de individuele rechters – dat wil zeggen op de overwegingen die deze bij hun oordeelsvorming hebben betrokken – maar ook op de objectieve onpartijdigheid van de afzonderlijke rechters en het rechterlijke college – dat wil zeggen dat er geen feiten of omstandigheden zijn van een zodanige aard dat deze objectief gezien twijfel kunnen wekken aangaande de vraag of de zaak zonder vooringenomenheid wordt behandeld.

In de literatuur wordt gepleit voor het opstellen van een zichtbaar kader waaraan het (wettelijke) vereiste van onpartijdigheid (dus inclusief onafhankelijkheid) van deskundigen kan worden getoetst.10 Dit toetsingskader zou kunnen bestaan uit materiële normen (wanneer is er sprake van (schijn van) onpartijdigheid) en processuele voorschriften (hoe te handelen om te voorkomen dat (schijn van) partijdigheid wordt verondersteld en hoe te handelen als de procespartijen of de deskundigen zelf vermeende partijdigheid aan de orde willen stellen). De Groot meent dat deze normen primair zouden kunnen worden afgeleid uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.11 De materiële normen die gelden om te beoordelen of een deskundige onafhankelijk is, zijn al aan de orde gekomen in § 3.3.4.4.2.

Procedurele normen die in de literatuur worden genoemd zijn de volgende. In de eerste plaats is dit de verplichting een disclosure statement op te stellen, waarin de deskundige een overzicht geeft van zijn opleiding, werkervaring en publicaties.12 In de tweede plaats is het de verplichting voor de deskundige om aanstonds feiten die zijn onpartijdigheid kunnen aantasten naar voren te brengen en aan de rechter en partijen te melden.13 Die verplichting rust op de deskundige zowel voor zijn benoeming als na zijn benoeming, als nadien nieuwe feiten naar voren zijn gekomen die zijn onpartijdigheid zouden kunnen aantasten. Eenzelfde verplichting rust op partijen. Als partijen de mogelijkheid hebben om een vermeend gebrek aan onpartijdigheid aan de orde te stellen, komt dat in wezen neer op de (her)introductie van de mogelijkheid deskundigen te wraken.14 Een partij die verzuimt omstandigheden die de onafhankelijkheid van de deskundige kunnen aantasten terstond bij de rechter aan de orde te stellen, kan onder omstandigheden het recht verliezen dat na afronding van het deskundigenbericht nog te doen. Een andere sanctie die de rechter zou kunnen hanteren is een partij die heeft verzuimd tijdig een gebrek aan onafhankelijkheid van de deskundige aan de orde te stellen, te veroordelen de kosten te betalen van het deskundigenbericht vanaf het moment dat zij in verzuim was.

Het begrip ‘naar beste weten’ in artikel 198 lid 1 Rv is een containerbegrip dat in de jurisprudentie en de literatuur nader is ingevuld. De Groot heeft hieruit de volgende lijnen gedistilleerd.15 De deskundige behoort de vragen van de rechter naar waarheid te beantwoorden, met kennis van de aan hem ter beschikking gestelde gegevens en met gebruik van actuele vakkennis en zijn professionele ervaring. De deskundige dient de opdracht persoonlijk te vervullen, met dien verstande dat hij onderdelen van het onderzoek onder zijn leiding en toezicht door anderen mag laten verrichten. De deskundige is in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek, maar de rechter kan daarvoor voorschriften geven. Als de deskundige een onderzoeksmethode toepast, moet die onderzoeksmethode op zijn vakgebied algemeen aanvaard, betrouwbaar en valide zijn en correct worden toegepast. Het deskundigenadvies moet de gegevens bevatten die nodig zijn om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige zo veel mogelijk te kunnen volgen en controleren. Lopen de meningen op het vakgebied van de deskundige op een relevant punt uiteen, dan behoort de deskundige daarvan melding te maken. Het deskundigenadvies moet inzichtelijk en consistent zijn en een toereikende onderbouwing van de antwoorden op de vragen van de rechter bevatten.

Het tweede lid van artikel 198 Rv bevat twee bepalingen. De eerste volzin bepaalt dat de deskundigen hun onderzoek instellen hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig. De drie daaropvolgende volzinnen bepalen dat de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid moeten stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat uit het schriftelijke bericht moet blijken dat aan dit voorschrift is voldaan en dat van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken in het schriftelijke bericht melding wordt gemaakt. De laatste volzin van dit artikellid bepaalt dat indien een partij schriftelijke opmerkingen maakt of verzoeken doet, zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij verstrekt.