7.3.2 Het Duitse recht

Op het eerste gezicht vertonen het Duitse en Nederlandse recht veel overeenkomsten bij de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. De leverancier met een eigendomsvoorbehoud kan in het Duitse recht namelijk ook de door hem geleverde en onbetaald gebleven zaken revindiceren, indien de koper in gebreke blijft met voldoening van de koopprijsvordering (§985 BGB). Evenals in het Nederlandse recht is door de Duitse wetgever expliciet beoogd om de revindicatieaanspraak van de leverancier te beschermen. Bij een onvoorwaardelijke eigendomsoverdracht kan de leverancier de koopovereenkomst ontbinden als de koper in gebreke is met betaling van de koopprijs, maar de zaken niet revindiceren. Er ontstaat een verplichting voor de koper tot retro-overdracht. De leverancier kan de zaken wel revindiceren als hij een eigendomsvoorbehoud bedingt.1

Voor revindicatie vereist §449 lid 2 BGB dat de koopovereenkomst wordt ontbonden. Deze codificatie van de rechtspraak van het BGH strekt tot bescherming van de koper.2 Hij mag niet de feitelijke macht over de zaak verliezen waardoor hij de zaak niet meer kan gebruiken, maar wel tot betaling verplicht blijven.3 Ook voorkomt deze bepaling dat de leverancier de zaak terugneemt zonder de overeenkomst te ontbinden, zodat de koper zijn eventueel betaalde koopprijstermijnen niet terugbetaald krijgt.4

Voor ontbinding dient de leverancier in principe eerst aan de koper een uiterste termijn voor betaling te stellen.5 Voldoet de koper binnen deze termijn de koopprijs nog steeds niet, dan kan de leverancier de overeenkomst ontbinden, zodat de voorwaarde waaronder de zaken zijn overgedragen niet meer kan intreden.6 Daarmee vervalt het Anwartschaftsrecht van de koper – ook wanneer dit recht intussen aan een ander overdragen is – en het recht om de zaak onder zich te houden.7 De leverancier neemt de zaken die zijn eigendom zijn terug.

Tot zover is het Duitse recht vergelijkbaar met het Nederlandse recht. Dit wordt anders indien de koopprijs van een specfieke zaak reeds is betaald en de voorbehouden eigendom nog slechts strekt tot zekerheid van andere vorderingen. In dat geval dient de leverancier naar Duits recht de regels van uitwinning van zekerheidseigendom in acht te nemen. Dit geldt eveneens als het eigendomsvoorbehoud niet meer rust op de oorspronkelijk geleverde zaken, maar op het surrogaat van deze zaken als gevolg van een verlengd eigendomsvoorbehoud. Gedacht kan worden aan het verlengde eigendomsvoorbehoud op de nieuw gevormde zaak op grond van de Verarbeitungsklausel. In beide gevallen kan de leverancier de zaken uitwinnen door middel van een openbare executie, onderhandse verkoop of executieverkoop in de zin van §808 e.v. ZPO. Anders dan in het Nederlandse recht kan de leverancier de zaken dus niet revindiceren, maar dient hij deze te executeren en zich vervolgens op de opbrengst te verhalen.8

Dit onderscheid wordt ook tijdens het faillissement van de koper gemaakt door de InsO. De leverancier heeft namelijk een Aussonderungsrecht of een Absonderungsrecht met betrekking tot de oorspronkelijk geleverde zaken, afhankelijk van de aard van de nog onbetaalde vorderingen. Strekt het eigendomsvoorbehoud (mede) tot zekerheid van betaling van de koopprijs, dan heeft de leverancier een Aussonderungsrecht. Op grond van dit recht kan de leverancier de zaak opeisen zoals hij dit buiten de insolventieprocedure ook kan doen (§47 InsO jo. §985 BGB).9

Is de koopprijs al betaald en strekt het eigendomsvoorbehoud nog slechts tot zekerheid van andere vorderingen, dan heeft de leverancier een Absonderungsrecht, evenals andere schuldeisers met zekerheidseigendom (§50-51 InsO).10 Hetzelfde geldt als de leverancier zich de eigendom heeft voorbehouden van het surrogaat van de geleverde zaken op grond van het verlengde eigendomsvoorbehoud. In beide gevallen vallen de zaken in de boedel en kan de leverancier ze niet opeisen. De zaken worden door de curator geëxecuteerd, mits ze in zijn macht zijn.11 Vervolgens wordt een boedelbijdrage van de executieopbrengst afgetrokken.12 Dit is in beginsel 9% van de opbrengst, namelijk 5% executiekosten en 4% vaststellingskosten.13 Daarna heeft de leverancier het recht op een onverwijlde abgesonderteBefriedigung. Hij heeft met andere woorden het recht om onmiddellijk en met voorrang uit de opbrengst te worden voldaan.

Er is nog een tweede belangrijk verschil met het Nederlandse recht. Uitgangspunt in het Duitse recht is dat de curator de regie heeft. Hij kan kiezen om de overeenkomst, die door beide partijen nog niet volledig is vervuld, al dan niet na te komen.14 Hij dient deze beslissing te nemen uiterlijk na de Berichtstermin, die plaatsvindt binnen drie maanden na opening van het faillissement.15 Kiest hij voor niet-nakoming, dan verkrijgt de leverancier een Aussonderungsrecht of een Absonderungsrecht. Kiest hij voor nakoming, dan wordt de vordering van de leverancier een Masseverbindlichkeit (boedelvordering).16 Dit neemt niet weg dat de leverancier de mogelijkheid heeft om de koopovereenkomst te ontbinden indien de koper al voor faillissement in gebreke was met voldoening van de koopprijsvordering aan de leverancier. In dat geval heeft de leverancier de regie; hij kan alsdan de zaken revindiceren.

Zijn de zaken in waardegedaald, dan dient de curator de waardedaling van de zaak te vergoeden. Buiten faillissement rust deze verplichting op de koper. De leverancier kan schadevergoeding vorderen op grond van de algemene ontbindingsregels.17 De wet bepaalt niets over de situatie waarin sprake is van een waardestijging. Verdedigbaar is dat ook hier het onderscheid tussen het Aussonderungs- en Absonderungsrecht geldt. Oefent de leverancier het eerstgenoemde rechtuit, dan herkrijgt hij de eigendom van de zaken inclusief de overwaarde. Dit wordt evenwel beperkt door het leerstuk van Übersicherung. De waarde van de zaken waarvan de eigendom wordt voorbehouden mag namelijk niet in een disproportionele verhouding staan ten opzichte van de gesecureerde vordering.18 Bij het Absonderungsrechtheeft hij recht op voldoening van zijn vordering met voorrang. Is de opbrengst hoger is dan de vordering, dan komt de restwaarde toe aan de koper of andere schuldeisers.19