VIII.2.3 Rechterlijke reactie op met de onschuldpresumptie strijdige publiciteit

Schendingen van de onschuldpresumptie door publiciteit over een individuele strafzaak kunnen zich voordoen in vele soorten en maten. Er kan sprake zijn van één ongelukkige uitlating die moeilijk anders kan worden begrepen dan als schuldoordeel. Er kan ook een ware mediahetze, een trial by media, zijn ontketend. Die hetze kan aan de overheid te wijten zijn of de overheid kan geen enkele blaam treffen. De schending kan vooral voor de reputatie- en privacy van de verdachte consequenties hebben gehad, maar de publiciteit kan aan het strafproces mogelijk ook de eerlijkheid ontnemen. In zijn algemeenheid kan daarom niet worden gezegd welke rechterlijke reactie daarop in aanmerking komt.

Juist omdat het geldende recht slechts in beperkte mate grenzen stelt aan de toelaatbaarheid van uitlatingen, is het wenselijk dat de rechter zich ervan rekenschap geeft hoe hij de impact van die uitlatingen in zijn beslissingen verdisconteert.1 Ook wanneer van een mensenrechtenschending geen sprake is, kan daarom ermee worden ingestemd als de strafrechter van bepaalde vormen van betrokkenheid van derden afstand neemt.2 In het licht van het strafrechtelijk karakter van de onschuldpresumptie en de wijze waarop schending daarvan het eerlijke proces en de exclusiviteit en het gezag daarvan kan frustreren, dient de strafrechter daarnaast over de naleving van het beginsel te waken. Bij voorkeur zou voor een ‘effectief rechtsmiddel’ tegen een dergelijke schending niet naar de burgerlijke rechter moeten worden doorverwezen en een beweerdelijke schending dient dan ook mijns inziens zo min mogelijk in het midden te worden gelaten.3

Een andere vraag is of aan schendingen van de onschuldpresumptie ook steeds strafprocessuele consequenties moeten worden verbonden. Artikel 359a Sv zal in de regel niet van toepassing zijn nu de uitlatingen niet als onderdeel van het voorbereidend onderzoek mogen worden beschouwd.4 Dat neemt niet weg dat de bij dat artikel voorziene rechtsgevolgen materieel wel degelijk toegepast kunnen worden.5 Voor zover vooral de persoonlijke levenssfeer en reputatie van de verdachte onder publiciteit te lijden hebben gehad, kunnen strafvermindering en vaststelling van het verzuim die schade weliswaar niet herstellen maar wel adequaat compenseren.6 De Hoge Raad biedt daarvoor alle ruimte. Het staat de feitenrechter vrij bij het bepalen van de straf rekening te houden met door media-aandacht veroorzaakt nadeel, ongeacht of dit te wijten is aan het Openbaar Ministerie en of één en ander een verdragsschending oplevert. Een recht op matiging heeft de verdachte echter niet.7

De onschuldpresumptie beschermt evenwel ook tegen beïnvloeding van de eerlijkheid van de procedure. Voor potentiële gebreken in de rechterlijke onpartijdigheid die door publiciteit kunnen worden veroorzaakt, biedt de mogelijkheid tot verschoning (of wraking) meestal geen oplossing, omdat iedere andere strafrechter in dezelfde positie komt te verkeren.8 In de (uitzonderlijke) situatie dat een strafproces door de daaraan voorafgaande publiciteit niet meer eerlijk kan zijn, zou mogelijk aan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kunnen worden gedacht.9 De Hoge Raad heeft in een arrest van 2006 overwogen dat “[n]iet uitgesloten kan […] worden dat publieke uitlatingen van een minister met betrekking tot een lopende strafzaak wegens hun aard en inhoud een ongeoorloofde inbreuk maken op [de onschuldpresumptie, JB]. Tot een zo ingrijpend rechtsgevolg als de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte zal zo'n inbreuk echter niet kunnen leiden.”10 Of de Hoge Raad met “zo’n inbreuk” alleen op uitlatingen van een minister, of op inbreuken door overheidsfunctionarissen in het algemeen doelt, is niet met zekerheid te zeggen. Ook waar het een hoofdofficier van justitie betrof, achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof dat schending van het onschuldvermoeden niet tot niet-ontvankelijkheid kon leiden in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.11

Als is bedoeld niet-ontvankelijkheid vanwege publicitaire uitlatingen categorische uit te sluiten – en daar heeft het toch wel de schijn van – dan moet dat betekenen dat de Hoge Raad van oordeel is dat het recht op een eerlijk proces daardoor niet serieus en onherstelbaar tekortgedaan kan worden.

Weliswaar stelt de Hoge Raad in het kader van artikel 359a Sv aan niet-ontvankelijkheid strikt genomen de cumulatieve voorwaarden dat én het recht op een eerlijk proces om zeep is geholpen én dat opsporingsinstanties daaraan opzet of grove schuld hebben,12 maar daarbij ligt de nadruk in de rechtspraak sterk op de bescherming van het eerlijk proces.13 Is een eerlijk proces niet meer mogelijk, dan dient de vervolging te worden gestaakt, ook al treft het Openbaar Ministerie geen blaam.14 Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad de strafrechter tegen publiciteit, media-aandacht en uitlatingen van andere overheidsfunctionarissen over de aanhangige strafzaak in elk geval in die mate bestand acht dat de eerlijkheid van de procedure daardoor niet onherstelbaar kan worden geschaad. Die veronderstelling ligt ook in de rechtspraak van het EHRM besloten, waar het de beïnvloeding van de professionele rechter door particuliere media betreft.15 Zij is veelvuldig betwist.16 Voor de (on)juistheid van die empirische stelling is zover ik weet geen overtuigend wetenschappelijk bewijs. Aldus lijkt mij de onherstelbare oneerlijkheid van het strafproces door media-aandacht niet op voorhand uit te sluiten.