HR, 17-01-2025, nr. 23/02639

[eiser] is in België veroordeeld tot een gevangenisstraf. De Belgische strafuitspraak wordt in Nederland tenuitvoergelegd op grond van het Europese Kaderbesluit 2008/909/JBZ over de tenuitvoerlegging van bepaalde strafvonnissen in Europese Unie (hierna: Kaderbesluit) en de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: Wets), waarbij het Kaderbesluit is geïmplementeerd. Art. 17 lid 1 Kaderbesluit bepaalt dat de tenuitvoerlegging van de sanctie wordt beheerst door het recht van de tenuitvoerleggingsstaat (in dit geval dus Nederland). Op grond van art. 17 lid 4 Kaderbesluit kan een lidstaat bepalen dat in de beslissing tot vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling (hierna: v.i.) tevens rekening kan worden gehouden met het nationale recht van de beslissingsstaat (in dit geval dus België), op grond waarvan de veroordeelde op een bepaald tijdstip recht heeft op v.i. (dus, kort gezegd, de v.i. laten ingaan met toepassing van het recht van de beslissingsstaat). In Nederland is deze bevoegdheid neergelegd in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv, dat deze bevoegdheid aan de minister van Justitie en Veiligheid geeft (hierna: de minister).

In België kan een veroordeelde in geval van een gevangenisstraf van drie jaren of meer na een derde van zijn straf in aanmerking komen voor v.i. In Nederland bestaat de mogelijkheid van v.i. pas als de veroordeelde twee derde van zijn straf heeft uitgezeten. De minister heeft in het geval van [eiser] geen rekening gehouden met de Belgische v.i.-regeling en de Nederlandse v.i.-regeling toegepast.

[eiser] vordert in dit kort geding een bevel tegen de Staat dat de minister met betrekking tot de straf van [eiser] gebruikmaakt van de bevoegdheid om de Belgische v.i.-regeling toe te passen. In dat geval moet [eiser] direct in vrijheid worden gesteld.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de motivering die de minister heeft gegeven voor zijn beslissing om niet van die bevoegdheid gebruik te maken, die beslissing niet kan dragen. Hij heeft de Staat (lees: de minister) opgedragen om een nieuwe beslissing te nemen, met inachtneming van de overwegingen van zijn vonnis.

Het hof heeft geoordeeld dat de motivering die de minister voor zijn beslissing heeft gegeven, wel die beslissing kan dragen. Tegen dat oordeel keert zich het cassatieberoep van [eiser] met diverse klachten.

Ik concludeer vandaag ook in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nummer 23/02645, waarin goeddeels hetzelfde speelt als in de onderhavige zaak. Het hof heeft daarin op dezelfde datum een arrest gewezen met goeddeels dezelfde inhoud als zijn arrest in deze zaak. De middelen in beide zaken zijn goeddeels gelijk. Mijn conclusies in beide zaken wijken dan ook alleen van elkaar af wat betreft de individuele bijzonderheden van de zaken. Voorts maak ik in deze zaak, onder 2.10, enkele opmerkingen over het belang van [eiser] bij dit cassatieberoep.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [eiser] is in België in december 2018 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden.2.

(ii) In België kan een veroordeelde na een derde van de aan hem opgelegde gevangenisstraf in aanmerking komen voor v.i. De veroordeelde kan daartoe een aanvraag indienen die wordt beoordeeld door de Belgische strafuitvoeringsrechtbank (SURB). De SURB beschikt in zo’n procedure over uitgebreide informatie over de veroordeelde, waaronder een verslag van de gevangenisdirectie en meerdere verslagen van de psychosociale dienst van de gevangenis. Er vindt ook een zitting plaats, waar, naast de veroordeelde, de gevangenisdirecteur en het OM, ook eventuele (nabestaanden van de) slachtoffers kunnen worden gehoord. Volgens de Belgische regeling had [eiser] vanaf 11 december 2021 in aanmerking kunnen komen voor v.i.

(iii) Op 5 december 2020 is [eiser] in Nederland aangehouden vanwege de openstaande gevangenisstraf in België. Op 7 december 2020 hebben de Belgische autoriteiten Nederland in het kader van de Wets verzocht de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf over te nemen.

(iv) Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 19 januari 2021 geoordeeld dat er geen gronden zijn om de erkenning van de uitspraak te weigeren of de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie aan te passen.3.

(v) Volgens de Nederlandse regels is v.i. op zijn vroegst mogelijk na tenuitvoerlegging van twee derde deel van de gevangenisstraf (bij een gevangenisstraf van twee jaar of meer) (art. 15 lid 2 Sr oud, nu art. 6:2:10 lid 2 Sv). Met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een uit het buitenland afkomstige, in Nederland erkende uitspraak bepaalt art. 6:2:10 lid 4 Sv:

“In afwijking van het eerste lid kan Onze Minister van Justitie en Veiligheid in het geval van de tenuitvoerlegging van een in het buitenland opgelegde vrijheidsstraf in Nederland bepalen dat:

a. de voorwaardelijke invrijheidstelling op een eerder tijdstip kan plaatsvinden, indien de veroordeelde op dat eerdere tijdstip voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld, als de tenuitvoerlegging niet aan Nederland zou zijn overgedragen (...)”

(vi) Op 1 februari 2021 heeft de Minister voor Rechtsbescherming (hierna eveneens: de minister) de Belgische uitspraak erkend en besloten dat de opgelegde straf in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. Op diezelfde datum heeft de Minister aan [eiser] meegedeeld dat de Nederlandse regeling van v.i. van toepassing is.

(vii) Op 23 juli 2021 heeft [eiser] een verzoek ingediend dat strekt tot verlening van een eerdere v.i.-datum, met toepassing van de Belgische v.i.-regeling.

(viii) Naar aanleiding van dat verzoek heeft de minister aan de Belgische autoriteiten op 30 augustus 2021 verzocht een gemotiveerde inschatting te maken van de waarschijnlijkheid dat [eiser] in België na een derde van zijn straf met v.i. zou zijn gegaan. De Belgische autoriteiten hebben eind 2021 laten weten de gevraagde inschatting niet te kunnen maken.

(ix) Bij brief van 2 februari 2022 heeft de minister het verzoek van [eiser] om met toepassing van artikel 6:2:10 lid 4 Sv na een derde deel van zijn straf voorwaardelijk in vrijheid te worden gesteld afgewezen.

(x) Nadat de kortgedingrechter de Staat in deze procedure uitvoerbaar bij voorraad had bevolen om opnieuw een beslissing te nemen over gebruikmaking van de bevoegdheid van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv heeft de minister de Centrale Voorziening v.i. (CVv.i.) – dat een onderdeel is van het openbaar ministerie – verzocht om hem hierover te adviseren. Dat heeft geleid tot een positief advies, waarna de minister heeft besloten om [eiser] per 7 oktober 2022 voorwaardelijk in vrijheid te stellen.4.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 18 mei 2022 heeft [eiser] de Staat gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en, voor zover in cassatie van belang, na wijziging van eis, gevorderd de Staat te veroordelen om [eiser] binnen twee dagen voorwaardelijk in vrijheid te stellen dan wel opnieuw te beslissen over gebruikmaking van de in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv gegeven bevoegdheid ten gunste van [eiser] .

Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de weigering gebruik te maken van de in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv gegeven bevoegdheid. Op basis van de beschikbare informatie is het hoogstwaarschijnlijk dat [eiser] , naar de stand van zaken ten tijde van het indienen van het verzoek voor toekenning van v.i. aan de SURB, voor v.i. in aanmerking zou zijn gekomen. Er zijn geen wettelijke tegenaanwijzingen die aan v.i. in de weg staan. Van de minister mag als gevolg van de door [eiser] aangedragen informatie een inspanning worden verwacht om te verifiëren of inderdaad kan worden geconcludeerd dat hoogstwaarschijnlijk is dat in België v.i. verleend zou zijn of in de nabije toekomst verleend zou worden. Wat de Staat tot nu toe heeft gedaan, is onvoldoende.5.

Bij vonnis van 27 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen om met betrekking tot [eiser] binnen drie maanden na vandaag opnieuw te beslissen over gebruikmaking van de in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv gegeven bevoegdheid, met inachtneming van de overwegingen in zijn vonnis.6.Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen:

“4.1 (…) de minister kan bepalen dat v.i. op een eerder tijdstip plaatsvindt dan het geval zou zijn bij toepassing van de algemene Nederlandse v.i.-regeling. De ratio van deze bepaling [art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv] is te voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van het uiteenlopen van het tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling in de verschillende EU-lidstaten feitelijk een langer deel van de vrijheidsbenemende straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging niet was overgedragen. In de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 885, nr. 3, p. 11/12 en p. 62) werd overwogen:

“Door de regeling in het kaderbesluit wordt ook recht gedaan aan de bedoeling van de rechter die de straf oplegde: die ging bij het opleggen van de straf immers uit van de in zijn land geldende v.i.-regeling.

(...)

Van belang hierbij is wel dat voldoende vaststaat dat de veroordeelde op dat eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld. In het certificaat (onder j) dient de uitvaardigende lidstaat aan te geven op welke moment de veroordeelde naar het recht van die staat in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Staat voldoende vast dat de veroordeelde op het eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld, dan vindt ook in Nederland de voorwaardelijke invrijheidstelling op dat tijdstip plaats (behoudens de mogelijkheid van uit- of afstel van v.i.). Staat voorwaardelijke invrijheidstelling op het eerdere tijdstip in het buitenland niet of niet voldoende vast, dan volgt voorwaardelijke invrijheidstelling op het in artikel 15, eerste of tweede lid, Sr vastgelegde tijdstip.”

De minister kan dus gebruik maken van zijn bevoegdheid zoals omschreven in artikel 6:2:10 lid 4 Sv als “voldoende vaststaat” dat v.i. in het land van veroordeling zou worden verleend. In de rechtspraak wordt dit zo opgevat dat “zeker of hoogstwaarschijnlijk” moet zijn dat v.i. zou worden verleend. Dit moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden beoordeeld op het moment dat v.i. conform de regeling van het land van veroordeling daadwerkelijk een mogelijkheid is (vgl. het vonnis van deze voorzieningenrechter van 10 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2240). In geval van eiser is dit, na aftrek van voorarrest, vanaf 11 december 2021 het geval.

Eiser is in België veroordeeld. In Nederland bestaat een v.i.-regeling die kort gezegd inhoudt dat een veroordeelde onder voorwaarden in vrijheid gesteld kan worden nadat hij 2/3e deel van de straf heeft uitgezeten, terwijl een veroordeelde in België – voor zover hier van belang – recht heeft op (een beslissing op een verzoek om) toepassing van v.i. na 1/3e deel van de straf te hebben uitgezeten. Strafovername door Nederland van een in België opgelegde straf kan dus leiden tot een substantieel langere detentieduur van een veroordeelde. Ondanks dit mogelijke gevolg, dat ingrijpend van aard is, vormt een eventueel verschil in tijdstip waarop een veroordeelde in aanmerking kan komen voor v.i. géén element van de toets van de bijzondere kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof Arnhem-Leeuwarden toetst bij de beslissing over de erkenning van een buitenlandse uitspraak weliswaar of er gronden zijn om de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie aan te passen, maar die toets beperkt zich tot de in artikel 2:11 lid 4, 5 en 6 van de WETS genoemde gronden. Deze artikelleden hebben geen betrekking op de toepasselijke v.i.-regeling. Uit het oordeel van 19 januari 2021 van het hof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak blijkt ook niet dat het hof rekening heeft gehouden met de uiteenlopende v.i.-regelingen. Daarover wordt met geen woord gerept. In het geval van eiser gaat het om een verschil van 18 maanden detentie.

In de Belgische regeling is v.i. na het ondergaan van 1/3 van de opgelegde gevangenisstraf – bij een gevangenisstraf met de duur als aan eiser is opgelegd – geen automatisme. Een gedetineerde kan na ommekomst van 1/3 van de gevangenisstraf een aanvraag tot v.i. indienen. Die aanvraag wordt vervolgens door de SURB beoordeeld. Indien bij tenuitvoerlegging van de Belgische gevangenisstraf in Nederland na ommekomst van 1/3 van die straf een beroep op v.i. wordt gedaan, is het in beginsel dan ook niet aan de minister of de voorzieningenrechter om te beoordelen of voldoende vaststaat dat in België v.i. zou worden verleend. Dat brengt mee dat de primaire vordering van eiser niet voor toewijzing in aanmerking komt. Die vordering neemt immers tot uitgangspunt dat de voorzieningenrechter of de minister wél zelfstandig kan concluderen dat eiser in België in aanmerking zou zijn gekomen voor de daar geldende v.i.-regeling.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook niet van een veroordeelde kan worden verwacht dat hij zelfstandig aantoont dat het hoogstwaarschijnlijk is dat de daartoe bevoegde rechter in België tot v.i. zou besluiten. Niet ter discussie staat dat de beoordeling die in de Belgische v.i.-procedure door de SURB wordt gedaan, een grondige – zelfs indringende – casuïstische beoordeling is, waarbij de SURB beschikt over uitgebreide informatie, waaronder meerdere verslagen van de psychosociale dienst van de gevangenis waar de veroordeelde is gedetineerd. Het lijkt onmogelijk voor een veroordeelde om al die informatie, waaraan ook onderzoeken ten grondslag liggen, op eigen initiatief tot stand te laten komen en te vergaren. Dat een indringende beoordeling op dit moment niet mogelijk is vanwege een gebrek aan informatie, zoals de Staat betoogt, kan om die reden niet aan eiser worden tegengeworpen. In zoverre komt de voorzieningenrechter dan ook terug van zijn beoordeling in het vonnis van 16 maart 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:4014).

In beginsel rust op de Staat de verplichting om gedegen te onderzoeken of gebruik zou kunnen (of behoren) worden gemaakt van de bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv en het nodige te ondernemen om een verantwoorde beoordeling te kunnen maken. Dat is slechts anders indien op voorhand aanwijzingen bestaan die evident leiden tot de conclusie dat in België geen v.i. zou zijn verleend. De Staat heeft aangevoerd dat uit het reclasseringsrapport van eiser volgt dat geen indringende beoordeling van het recidiverisico – zoals dat onderdeel is van de beoordeling door de SURB – heeft plaatsgevonden, maar die kanttekening kan niet worden beschouwd als een aanwijzing in de hiervoor bedoelde zin. De reclassering heeft immers geconcludeerd dat het recidiverisico van eiser laag is. Het is denkbaar dat de door de reclassering uitgevoerde beoordeling van het recidiverisico niet de mate van indringendheid heeft die een beoordeling door de SURB heeft van de tegenaanwijzing van het risico van het plegen van nieuwe ernstige strafbare feiten, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de uitkomst van een meer indringende toets zal zijn dat het recidiverisico hoger is.

De Staat heeft in deze zaak de Belgische autoriteiten en de SURB benaderd met het verzoek om een gemotiveerde inschatting te geven van de kans dat eiser in aanmerking zou zijn gekomen voor toepassing van de Belgische v.i-regeling. Uit de schriftelijke reacties van de Belgische autoriteiten en de SURB volgt dat zij – in deze en soortgelijke zaken – niet bereid zijn c.q. zich niet in staat achten om de verlangde inschatting te maken. Zij lijken daarbij geen kennis te hebben genomen van de inhoud van de door eiser verstrekte informatie, die door de Staat aan hen is doorgezonden, maar zijn in algemene zin van oordeel dat het voor hen niet mogelijk is de verlangde inschatting te maken. Dat is op zich niet onbegrijpelijk bij een detentie in Nederland, omdat een inschatting moet plaatsvinden op basis van actuele gegevens. De weg naar de geëigende organen om te toetsen of eiser in aanmerking komt voor toepassing van de Belgische v.i.-regeling moet hiermee als afgesloten worden beschouwd.

Dat de minister niet in staat is met behulp van Belgische autoriteiten voldoende informatie te verzamelen of te beoordelen of er voldoende basis is gebruik te maken van de toegekende discretionaire bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv, betekent niet dat hij zonder meer mag weigeren gebruik te maken van die bevoegdheid. Die omstandigheid heeft wel ten grondslag gelegen aan de beslissing van de minister op het verzoek van eiser om te weigeren gebruik te maken van die bevoegdheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat niet in redelijkheid, met die motivering, heeft kunnen komen tot die weigering. Het is de verantwoordelijkheid van de Staat ervoor zorg te dragen dat hij in staat is een gemotiveerde inschatting te maken – of een door hem ingeschakelde deskundige die inschatting te doen maken – van de kans dat eiser in aanmerking zou zijn gekomen voor toepassing van de Belgische v.i.-regeling. De afdeling Advisering van de Raad van State heeft in zijn advies van 13 mei 2011 over de wet houdende implementatie van het Kaderbesluit (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 885, nr. 4) al opgemerkt dat het “aannemelijk en wenselijk” is dat de minister op dit punt beleid ontwikkelt en dat in de toelichting op de wet niet wordt ingegaan op de vraag hoe de minister invulling gaat geven aan zijn discretionaire bevoegdheid. De Afdeling heeft geadviseerd de toelichting aan te vullen. (…)7.

Het is voorstelbaar dat de uitvoering van dergelijk beleid een substantieel (tijds)beslag zal leggen op de Staat, te meer nu daaraan niet alleen invulling zal moeten worden gegeven in de zaak van eiser, maar ook in andere, soortgelijke zaken, maar dat leidt niet tot de conclusie dat het niet van de Staat kan worden gevergd. Bij het zonder dergelijk beleid categorisch niet gebruik maken van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid bestaat het risico dat een veroordeelde een (in sommige gevallen: substantieel) langere tijd in detentie zal moeten verblijven dan het geval was geweest als de tenuitvoerlegging van de straf niet was overgedragen. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onaanvaardbaar en een situatie die artikel 6:2:10 lid 4 Sv nu juist beoogt te voorkomen.

Het ligt op de weg van de Staat om een concrete, werkbare opzet te maken zodat hij gebruik kan maken van zijn bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv, bijvoorbeeld door het opstellen van een protocol over het inwinnen van informatie ter beoordeling van de elementen die in België relevant worden geacht om voor v.i. in aanmerking te komen – in lijn met de karakteristieken van de SURB-procedure – en de advisering daarover aan de minister door een daartoe aan te stellen deskundige. Het is vervolgens aan de minister om in de zaak van eiser op basis van een gemotiveerde inschatting al dan niet gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 6:2:10 lid 4 Sv.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de (…) vordering zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. (…)”

De Staat heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Omdat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, heeft hij daaraan uitvoering gegeven met het hiervoor in 2.1 onder (x) genoemde gevolg, dat de minister heeft besloten om [eiser] per 7 oktober 2022 voorwaardelijk in vrijheid te stellen.

Bij arrest van 16 mei 2023 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.8.

Het hof heeft in zijn arrest allereerst gewezen op de regeling die in het onderhavig verband bestaat onder het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (VOGP)9.en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (Wots), waarbij dat verdrag van een uitvoeringsregeling is voorzien. Onder de VOGP en de Wots moet een strafuitspraak in Nederland eerst worden omgezet in een straf naar Nederlandse maatstaven. Die omzettingsprocedure geldt sinds de invoering van de Wets niet meer tussen EU-lidstaten onderling. Volgens het Kaderbesluit moet het buitenlandse strafvonnis in beginsel zonder meer worden erkend en de strafexecutie worden overgenomen. Daarbij bevat art. 6:2:10 lid 4 Sv (aanvankelijk art. 15 lid 7 Sr) dus de mogelijkheid om rekening te houden met de buitenlandse v.i.-regeling. De ratio van deze bepaling is te voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van het uiteenlopen van het tijdstip van v.i. in de verschillende EU-lidstaten feitelijk een langer deel van de vrijheidsbenemende straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging niet was overgedragen (“strafverzwaring”). In de memorie van toelichting is opgemerkt dat in het geval dat voldoende vaststaat dat de veroordeelde op een eerder tijdstip in het land van veroordeling daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld, grond bestaat voor toepassing van deze bepaling (zie voor een en ander rov. 6.1-6.4).

Vervolgens heeft het hof overwogen:

“6.5 De Minister kan dus gebruik maken van zijn bevoegdheid zoals omschreven in artikel 6:2:10 lid 4 Sv als “voldoende vaststaat” dat de veroordeelde op een bepaald moment, eerder dan in Nederland, in het land van veroordeling voorwaardelijk vrij zou komen. Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of dat eerdere tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling voldoende vaststaat, moet worden beantwoord aan de hand van de door de Hoge Raad10.gehanteerde maatstaf voor de vergelijkbare problematiek in het kader van de (oude) omzettingsprocedure van de WOTS en het verbod op strafverzwaring van artikel 44 lid 2 van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (hierna: EVIG), te weten of zeker of met grote mate waarschijnlijk is dat de veroordeelde op dat eerdere tijdstip in het land van veroordeling in vrijheid zou worden of zou zijn gesteld. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat de werkelijke duur van de detentie in het buitenland vaak afhankelijk is van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn, ook al is die duur “gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling dat veelal in beginsel kenbaar is.” Dit leidt ertoe dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling. Als een veroordeelde een beroep doet op verzwaring van zijn positie moet de rechter er blijk van geven een onderzoek daarnaar te hebben ingesteld, zo nodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat, aldus de Hoge Raad.

Op welk moment moet/kan toetsing plaatsvinden?

Zoals gezegd vindt onder de WETS geen omzettingsprocedure plaats. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden buigt zich (dus) ook niet over het risico van verzwaring van de positie van de veroordeelde in geval van erkenning en overname van de tenuitvoerlegging. Niet in geschil is dat de in 6.5 bedoelde onderzoeksplicht in het kader van de WETS op de Minister rust en dat het dus aan de Minister is om te onderzoeken of het zeker of in hoge mate waarschijnlijk is dat de veroordeelde in het land van veroordeling (i.c. België) op een eerder moment in vrijheid zou zijn gesteld. Partijen verschillen wel van mening over de vraag op welk moment dit onderzoek moet worden uitgevoerd. De Staat stelt dat hij mag volstaan met een toetsing op het moment waarop hij moet beslissen over het verzoek tot erkenning en overdracht. Volgens [eiser] moet de toetsing plaatsvinden op het moment waarop de veroordeelde volgens de regels van de beslissingsstaat daadwerkelijk in aanmerking komt voor v.i.

Het hof overweegt als volgt. Noch het Kaderbesluit noch de WETS noch artikel 6:2:10 lid 4 Sv schrijft dwingend voor wanneer het hiervoor bedoelde onderzoek moet plaatsvinden. Op zichzelf zou in de redactie van artikel 6:2:10 lid 4 Sv een aanwijzing kunnen worden gevonden voor de stelling dat de veroordeelde al is overgebracht als de toetsing wordt uitgevoerd (in vrijheid “zou zijn gesteld”). Anderzijds staat er ook dat de Minister kan bepalen dat de voorwaardelijke invrijheidsstelling eerder “kan” plaatsvinden (en dus niet: “zal” plaatsvinden) en dat past juist weer minder bij een toetsing op het moment waarop de veroordeelde daadwerkelijk voor v.i. in aanmerking zou zijn gekomen. Wat daar ook van zij, de omstandigheid dat de tekst van de toepasselijke bepalingen de ruimte biedt om het onderzoek (ook) op dat latere moment uit te voeren, betekent nog niet dat de Staat daartoe ook verplicht is. Kernvraag is of de Staat onrechtmatig handelt door alleen op het moment waarop hij beslist op het verzoek tot erkenning en overname van de tenuitvoerlegging te onderzoeken of er reden is voor toepassing van artikel 6:2:10 lid 4 Sv.

Naar voorlopig oordeel van het hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Van belang is dat de Staat op grond van het Kaderbesluit een strafvonnis van een andere lidstaat in beginsel moet erkennen en onverwijld de maatregelen voor de tenuitvoerlegging van de sanctie moet nemen (tenzij hij zich beroept op een van de limitatief opgesomde weigeringsgronden, die in deze procedure geen rol spelen). De Staat moet de beslissingsstaat vervolgens in kennis stellen van zijn besluit. Naar voorlopig oordeel van het hof kan de Staat zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het moment waarop wordt beslist over de erkenning en overname van de tenuitvoerlegging ook het geëigende moment is om te beoordelen of de reguliere Nederlandse vi-regeling zal worden toegepast of dat er reden is om gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. Dit voorkomt ook dat het voor die beoordeling in voorkomende gevallen benodigde overleg met de beslissingsstaat zowel ten tijde van, als (enige tijd) na het erkennings- en overnamebesluit moet plaatsvinden. Het is waar dat de keuze van de Staat kan meebrengen dat de beoordeling moet plaatsvinden op grond van hypothetische, nog in de toekomst gelegen omstandigheden, maar in zoverre wijkt de procedure niet af van de WOTS-procedure (zie hierboven 6.5).”

Hierna stelt het hof vast dat dit toetsingsmoment in samenhang met de in rov. 6.6 genoemde toetsingsmaatstaf kan meebrengen dat vaak geen gebruik kan worden gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. Dat zal bij Belgische straffen vaak het geval zijn omdat de v.i.-beslissing in België pas plaatsvindt als de straf voor de benodigde duur is uitgezeten en die beslissing bij de overname van de straf niet valt te voorspellen. Er zijn echter, naar het hof vervolgens vaststelt, de nodige gevallen dat met dat toetsingsmoment en die toetsingsmaatstaf wel van die bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt (rov. 6.9).

Dat neemt volgens het hof echter niet weg dat de ratio van artikel 17 lid 4 Kaderbesluit en art. 6:2:10 lid 4 Sv is dat (het risico op) strafverzwaring moet worden voorkomen. Het hof verwijst naar de wetgeschiedenis waarin is opgemerkt dat recht moet worden gedaan aan de bedoeling van de rechter die de straf oplegde: die ging bij het opleggen van de straf immers uit van de in zijn land geldende v.i.-regeling. Omdat in België vermoedelijk in 10% van de gevallen na 1/3e van de opgelegde gevangenisstraf v.i. wordt verleend en dat gemiddeld gezien na ongeveer de helft van de opgelegde gevangenisstraf v.i. plaatsvindt, vindt daar in een substantieel deel van de gevallen eerder v.i. plaats dan in Nederland. Enig risico van strafverzwaring door overbrenging is dus reëel, aldus het hof (rov. 6.10).

Vervolgens gaat het hof in op het betoog van de Staat in hoger beroep dat het instrument van de gratie in dit verband een “ventiel” kan vormen om in een concreet geval strafverzwaring tegen te gaan. Volgens de Staat heeft dit als voordeel dat het een al bestaande procedure is, waarin het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om advies wordt gevraagd en waarin een concrete beoordeling plaatsvindt op grond van de omstandigheden van dat specifieke moment (welk moment dus ook het moment kan zijn waarop volgens de Belgische regels v.i. in beeld zou zijn gekomen). Dit verdient volgens de Staat de voorkeur boven het inrichten van een geheel nieuwe procedure met een hypothetische beoordeling (wat zou de Belgische SURB hebben beslist als overbrenging achterwege was gebleven?), zoals de voorzieningenrechter heeft voorgeschreven.

Naar het voorlopig oordeel van het hof biedt de gratieprocedure inderdaad een voldoende vangnet om het risico op strafverzwaring in concrete gevallen tegen te gaan. Het hof verwijst daarvoor mede naar HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:2000:ZD1570, en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1747 (rov. 6.11 en 6.12).

Daarom komt het hof tot de slotsom dat de Staat zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat hij in het kader van de Wets uitsluitend op het moment van de erkenning en overname van het strafvonnis hoeft te beoordelen of er grond is voor gebruikmaking van de bevoegdheid van art. 6:2:10 lid 4 Sv. Omdat in het geval van [eiser] op dat moment niet zeker of hoogstwaarschijnlijk was dat na een derde van de straf (althans eerder dan na twee derde daarvan) v.i. zou zijn verleend als hij in België zou zijn gebleven, kon de Staat in redelijkheid oordelen dat er onvoldoende grond was om van die bevoegdheid gebruik te maken. Van onrechtmatig handelen door de Staat is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake (rov. 6.14).

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof.11.De Staat heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [eiser] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. De Staat heeft een schriftelijke toelichting gegeven. [eiser] heeft gerepliceerd.

Belang [eiser] bij cassatieberoep

Alvorens hierna het middel te bespreken, maak ik eerst een enkele opmerking over het belang van [eiser] bij dit cassatieberoep, omdat dit belang onduidelijk is. Dat belang is op zichzelf in elk geval gelegen in de proceskosten, nu het hof de door de voorzieningenrechter ten gunste van [eiser] uitgesproken kostenveroordeling heeft teruggedraaid en [eiser] in de kosten van de Staat in beide instanties heeft veroordeeld. Daarbuiten is dat belang echter niet helder.

Zoals hiervoor vermeld in 2.1 onder (x), heeft de minister [eiser] alsnog v.i. gegeven hangende het hoger beroep in deze zaak. Niet blijkt dat deze v.i. is verleend onder de voorwaarde van de uitkomst van dit kort geding. Uitgesloten is dat echter niet. Van de beslissing van de minister is alleen de mededeling overgelegd aan de CVv.i. Wat de minister aan [eiser] heeft medegedeeld, blijkt niet uit de stukken.

In zijn memorie van grieven heeft de Staat opgemerkt dat hij de CVv.i. vanwege het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter heeft verzocht om hem te adviseren ter zake van de naar aanleiding van dat vonnis nieuw te nemen beslissing. Dat heeft volgens hem “tot een voor [eiser] positieve v.i.-beslissing geleid”, maar “de Staat beoogt niet op deze weg voort te gaan”, aldus de memorie.12.Wat de Staat hiermee precies bedoelt, is niet duidelijk. Dat heeft hij in het vervolg van het hoger beroep ook niet opgehelderd.

In de namens hem in cassatie gegeven schriftelijke toelichting merkt de Staat niet meer op dan dat “de minister heeft besloten om [eiser] per 7 oktober 2022 voorwaardelijk in vrijheid te stellen” en dat “de Staat desondanks hoger beroep heeft ingesteld, omdat hij zich niet kon vinden in de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag liggende rechtsopvatting”.13.

Ik begrijp dit aldus dat de Staat het niet eens was en is met de wijze van toetsen van de voorzieningenrechter (verplicht nader onderzoek ten behoeve van de beslissing ex art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv) en dat het hem dus niet erom gaat om de met ingang van 7 oktober 2022 aan [eiser] verleende v.i. terug te draaien. Daarop wijst ook dat van de kant van [eiser] niets is aangevoerd over dit punt, wat denk ik wel verwacht had mogen worden als de per 7 oktober 2022 verleende v.i. nog afhankelijk zou zijn geweest van de uitkomst van dit kort geding.14.

Echt zekerheid daarover bestaat echter niet op basis van de stukken van deze zaak, nu geen van partijen hierover daadwerkelijk uitsluitsel geeft.

Blijkens de vaststaande feiten had [eiser] eerder v.i. kunnen krijgen, namelijk met ingang van 11 december 2021 (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)). Hij maakt er blijkens de stukken van de zaak in dit kort geding geen punt van dat hij de v.i. pas met ingang van 7 oktober 2022 heeft gekregen (zie hiervoor in 2.1 onder (x)). Hij heeft op dat punt geen vordering ingesteld. Geen van partijen gaat ook op dit punt in, als ik goed zie.

Als het belang van [eiser] overeenkomstig het voorgaande inderdaad is beperkt tot uitsluitend de proceskosten, zie ik niet zo goed de reden voor dit cassatieberoep. De mogelijke opbrengst en het risico daarvan lijken me niet met elkaar in verhouding. Maar mogelijk wordt daar van de kant van [eiser] anders over gedacht of heb ik iets gemist.

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8 over het moment waarop de v.i.-toetsing als bedoeld in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv plaatsvindt.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat het na erkenning en overname van een strafuitspraak niet bieden van een reële mogelijkheid om het risico van strafverzwaring aan de orde te stellen, in strijd is met de in het Kaderbesluit genoemde beginselen van gelijkheid, eerlijkheid en redelijkheid en de door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het EVRM beschermde rechten van vrijheid, een doeltreffende voorziening in rechte en een eerlijk proces.

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat de gratieprocedure een voldoende vangnet vormt om het risico op strafverzwaring in concrete gevallen tegen te gaan.

Onderdeel 4 betoogt dat het hof in rov. 6.8 en 6.12 heeft miskend dat de omzettingsprocedure onder de Wots een andere procedure betreft dan de Wets-procedure.

Onderdeel 5 bevat uitsluitend een voortbouwklacht en mist derhalve zelfstandige betekenis. Deze klacht behoeft daarom geen verdere bespreking.15.

V.i. bij overname strafexecutie o.g.v. het Kaderbesluit

In 2011 heeft het in de Wets geïmplementeerde Kaderbesluit16.de overeenkomstige bepalingen vervangen van een aantal internationale regelingen van de Raad van Europa met betrekking tot de erkenning van buitenlandse strafvonnissen en de overdracht van strafexecutie.17.Die vervanging betreft alleen de verhouding tussen de lidstaten van de Unie onderling en niet die tussen die lidstaten en derde landen (art. 26 lid 1 Kaderbesluit). Deze vervanging heeft onder andere betrekking op het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen van 28 mei 1970 (hierna: EVIG)18.en het hiervoor al genoemde VOGP. Het Kaderbesluit strekt er onder andere toe een einde te maken aan de onder VOGP bestaande regeling dat steeds instemming van de gevonniste persoon met de overdracht van de strafexecutie is vereist (preambule 4 en 5, alsook art. 6 lid 2 Kaderbesluit). Blijkens art. 3 lid 1 Kaderbesluit is met dat besluit beoogd om de regels vast te stellen volgens welke een lidstaat, ter bevordering van de reclassering van de gevonniste persoon, een vonnis erkent en de sanctie ten uitvoer legt. Ratio van de regeling van het besluit is dat de resocialisatie van de veroordeelde het beste kan plaatsvinden in het land en in de samenleving waarnaar de veroordeelde na het einde van de straf zal terugkeren.19.

Op grond van het Kaderbesluit dient het buitenlandse strafvonnis in beginsel zonder meer te worden erkend en de strafexecutie te worden overgenomen (art. 8 lid 1 Kaderbesluit). In de tenuitvoerleggingsstaat20.wordt de hoogte van de straf dus niet opnieuw beoordeeld en aangepast aan de maatstaven die in die staat gelden (zie in deze zin ook art. 2:11 Wets). Wel kan de straf worden omgezet in een andere straf als de betrokken straf onverenigbaar is met het recht van de tenuitvoerleggingsstaat (art. 8 lid 3 Kaderbesluit), bijvoorbeeld omdat die staat die straf niet kent. Voorts kan in het geval dat de duur van de straf onverenigbaar is met het recht van de tenuitvoerleggingsstaat, de tenuitvoerleggingsstaat (alleen) besluiten om de straf aan te passen voor zover deze zwaarder is dan de maximumsanctie welke naar het recht van die staat op vergelijkbare strafbare feiten is gesteld (art. 8 lid 2 Kaderbesluit). De aangepaste straf mag geen verzwaring opleveren (art. 8 lid 4 Kaderbesluit).

De erkenning van de buitenlandse strafuitspraak is geregeld in § 2.2.2 (art. 2:7-2:14) Wets. Daarin is onder meer bepaald dat de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beslist over eventuele gronden om de erkenning van de rechterlijke uitspraak te weigeren en of er redenen zijn voor omzetting dan wel aanpassing van de straf naar Nederlandse maatstaven en tot welke wijziging dat dan dient te leiden (art. 2:11 leden 3-6 Wets). De penitentiaire kamer neemt geen beslissing over een eventuele v.i. De minister beslist over het verzoek tot erkenning van de rechterlijke uitspraak met inachtneming van de beslissing van het hof (art. 2:12 lid 1 Wets).21.

Op grond van art. 17 lid 1 Kaderbesluit wordt de tenuitvoerlegging van de sanctie beheerst door het recht van de tenuitvoerleggingsstaat, met inbegrip van de gronden voor v.i. De Nederlandse regeling voor v.i. is daarom in beginsel van toepassing op de tenuitvoerlegging van een buitenlandse strafuitspraak in Nederland op grond van het Kaderbesluit. Zoals hiervoor in 1.1 vermeld, kan een lidstaat echter bepalen dat bij de beslissing tot v.i. (naar zijn eigen recht) tevens rekening kan worden gehouden met de door de beslissingsstaat22.aangegeven bepalingen van nationaal recht (van de beslissingsstaat) op grond waarvan de gevonniste persoon op een bepaald tijdstip recht heeft op v.i. (art. 17 lid 4 Kaderbesluit). Deze bepaling is op aandrang van de Nederlandse regering in het Kaderbesluit opgenomen, zoals blijkt uit onderstaande passage uit de toelichting op het enige tijd later tot stand gekomen art. 43b Wots:

“In 2008, tijdens de onderhandelingen over het kaderbesluit dat ten grondslag ligt aan de Wets, heeft Nederland de kwestie van het verbod op verzwaring van de straf tegen de achtergrond van uiteenlopende VI-data in de staat van veroordeling en de staat van tenuitvoerlegging aan de orde gesteld. Daarbij bleek dat de overige lidstaten, allen partij bij het Vogp, de gedachte dat met het oog op het verbod van verzwaring van de straf rekening zou moeten worden gehouden met een eerdere VI-datum in de staat van veroordeling, strikt van de hand wezen. Vervolgens werd door Nederland aangevoerd dat uiteenlopende VI-data er ook toe kunnen leiden dat de tenuitvoerlegging van de straf in de staat van tenuitvoerlegging anders verloopt dan de rechter in de staat van veroordeling voor ogen stond. Dit heeft geleid tot een inventarisatie van de in de lidstaten geldende regelingen voor vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling. Toen daaruit bleek dat deze regelingen sterk uiteen liepen, ontstond mede in het licht van de jurisprudentie van het EHRM waarin aandacht wordt gevraagd voor mogelijk excessieve verschillen, meer begrip voor de kwestie. Het uiteindelijke resultaat was een bepaling in het kaderbesluit om bij de tenuitvoerlegging rekening te mogen houden met de VI datum in de staat van veroordeling. In de wetenschap dat het rekening houden met de VI-datum in de staat van veroordeling buiten Nederland geen vanzelfsprekendheid is, is sinds 2008 door het Koninkrijk ook in bilaterale onderhandelingen expliciet aandacht aan deze kwestie besteed.”23.

Hoe sterk de verschillende regelingen voor v.i. uiteenlopen in de lidstaten, kan worden geïllustreerd aan de hand van de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijke invrijheidstelling, waarin de minister opmerkt:

“Voorts vragen deze leden of een ruimer overzicht van het tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling in EU-landen kan worden geven. Een ruimer overzicht van de v.i.-tijdstippen in andere EU-landen wordt hieronder gegeven. Ik teken daarbij wel aan dat onder de noemer «voorwaardelijke invrijheidstelling» heel verschillende regelingen in de EU-lidstaten schuilgaan, waarbij om tal van redenen van het in de regelgeving vastgelegde v.i.-moment in de praktijk nogal eens kan en zal worden afgeweken. Daarnaast geeft het in de regelgeving neergelegde tijdstip doorgaans aan wanneer op zijn vroegst een gedetineerde in aanmerking kan komen voor verlening van voorwaardelijke invrijheidstelling. De voorwaardelijke invrijheidstelling wordt pas werkelijk verleend als de gedetineerde aan bepaalde voorwaarden voldoet. [volgt het genoemde overzicht]”24.

Samenvattend merkt Ouwerkerk onder verwijzing naar dit overzicht over de verschillen tussen de v.i.-regelingen in de verschillende lidstaten op:

“Nu loopt de nationale wetgeving ten aanzien van v.i.-regelingen in de Europese Unie behoorlijk uiteen. Zo wordt in Nederland de veroordeelde in de regel na twee derde van het uitzitten van de straf voorwaardelijk in vrijheid gesteld. In andere lidstaten vindt invrijheidsstelling al na de helft van het uitzitten van de straf plaats en in weer andere landen kan dit bij first offenders al na een derde van de termijn geschieden. In sommige lidstaten gaat het dan om voorwaardelijke invrijheidsstelling, maar het kan ook om vervroegde invrijheidsstelling gaan. Aangenomen mag worden dat de rechter bij de straftoemeting rekening houdt met de in zijn eigen rechtsorde geldende v.i.-regeling.”25.

Ook kan worden gewezen op de noot in de NJ van Klip onder het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2015 dat het hof in voetnoot 4 van zijn arrest aanhaalt. Klip merkt op:

“3. Hèt grote probleem in de overdracht van strafexecutie is dat de Nederlandse visie op tenuitvoerlegging nogal afwijkt van die van het buitenland. Onze tenuitvoerlegging is uiterst transparant, voorspelbaar, maar ook zeer inflexibel. Het is de rechter die zowel de straf, als de wijze waarop deze ten uitvoer wordt gelegd bepaalt. Bij de strafoplegging kan al worden uitgerekend, op welke dag de veroordeelde de penitentiaire inrichting zal mogen verlaten. Het wettelijk stelsel van art. 15 Sr is overzichtelijk. Bij gevangenisstraffen tot één jaar: geen vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling. Bij straffen tussen één en twee jaar: na één jaar en één derde van het restant. Bij straffen boven de twee jaar: na twee derde van de straf. Bij levenslang: geen mogelijkheid tot invrijheidsstelling.

4. Zo’n overzichtelijk stelsel is elders niet te vinden. Landen beschikken over een ondoorzichtelijk woud aan mogelijkheden om iets af te doen van de nominaal opgelegde straf. Dat kan samenhangen met het delict waarvoor betrokkene is veroordeeld, de mate van recidive, het gedrag in de gevangenis en tal van andere voorwaarden die, op moment van strafoplegging niet voorzienbaar waren. Bovendien worden dergelijke beslissingen pas genomen nadat de executie al geruime tijd loopt en is het meestal een andere autoriteit dan de strafrechter die de straf oplegde. De Nederlandse uitzonderlijkheid bestaat er in dat alle tenuitvoerleggingsvoorwaarden tot een recht zijn geworden en derhalve bij strafoplegging voorzienbaar zijn. Dat is buitenlandse stelsels vreemd.

5. In de overdracht van strafexecutie is de combinatie van deze twee uitersten problematisch. Een inflexibel stelsel als het Nederlandse heeft moeite met flexibeler stelsel, omdat bij omzetting van de buitenlandse straf naar Nederlandse maatstaven nooit met zekerheid kan worden bepaald op welk moment veroordeelde in het buitenland zou zijn vrijgelaten. De veroordelende staat kan die informatie ook niet exact geven, omdat zo’n beslissing pas na verloop van tijd wordt genomen. De praktijk zoekt vaak zijn toevlucht in het afgaan op meer statistische gegevens en tracht de buitenlandse voorwaarden op grond waarvan tot voorwaardelijke invrijheidsstelling wordt besloten te interpreteren. (…)”

Nederland heeft art. 17 lid 4 Kaderbesluit aanvankelijk geïmplementeerd in art. 15 lid 7 Sr oud, waarin was bepaald dat de minister kan bepalen dat de v.i. op een eerder tijdstip plaatsvindt in het geval van de tenuitvoerlegging van een in het buitenland opgelegde vrijheidsstraf in Nederland, indien de veroordeelde op dat eerdere tijdstip voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld, als de tenuitvoerlegging niet aan Nederland zou zijn overgedragen (art. 4:5 Wets, waarbij art. 15 lid 7 Sr oud aan art. 15 Sr oud is toegevoegd). Met de invoering van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen is art. 15 lid 7 Sr oud vervallen en is een bepaling van dezelfde strekking opgenomen in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv (hiervoor in 2.1 onder (vii) weergegeven). Hiermee is volgens de daarop gegeven toelichting geen noemenswaardige inhoudelijke wijziging beoogd.26.De gedachte achter de bepaling is om te voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van de overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf feitelijk een langer deel van zijn straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging van de straf niet was overgedragen, zo is opgemerkt in de toelichting op art. 15 lid 7 Sr oud. De relevante passages van de toelichting op de Wets, die het hof ook deels aanhaalt in rov. 6.4, luiden:

“Juist omdat de tijdstippen waarop veroordeelden in aanmerking komen voor v.i. in de verschillende lidstaten nogal uiteenlopen, is in het kaderbesluit voorzien in de mogelijkheid dat bij de tenuitvoerlegging van de straf in de uitvoerende lidstaat rekening kan worden gehouden met het tijdstip waarop de veroordeelde in de lidstaat van veroordeling in aanmerking zou zijn gekomen voor v.i. Op deze wijze wordt voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van de overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf feitelijk een langer deel van zijn straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging van de straf niet was overgedragen. (…) Door de regeling in het kaderbesluit wordt ook recht gedaan aan de bedoeling van de rechter die de straf oplegde: die ging bij het opleggen van de straf immers uit van de in zijn land geldende v.i.-regeling. Het onderhavige wetvoorstel voorziet in een wijziging van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling op dit punt (artikel 4:5). (…)

Artikel 4:5

(…)

In onderdeel 5 van het algemeen deel van deze memorie heb ik aangegeven dat bij de tenuitvoerlegging van een in een ander EU-land opgelegde vrijheidsbenemende sanctie in Nederland rekening kan worden gehouden met het tijdstip waarop de veroordeelde in dat land in aanmerking zou zijn gekomen voor voorwaardelijke invrijheidstelling. (…) Een nieuw lid wordt aan artikel 15 van het Wetboek van Strafrecht toegevoegd, dat het mogelijk maakt om de voorwaardelijke invrijheidstelling op een eerder tijdstip plaats te laten vinden dan na het ondergaan van tweederde gedeelte van de straf. Van belang hierbij is wel dat voldoende vaststaat dat de veroordeelde op dat eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld. In het certificaat [als bedoeld in art. 4 van en de bijlage bij het Kaderbesluit, waarmee het verzoek tot overname van de strafexecutie wordt gedaan] (…) dient de uitvaardigende lidstaat aan te geven op welke moment de veroordeelde naar het recht van die staat in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Staat voldoende vast dat de veroordeelde op het eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld, dan vindt ook in Nederland de voorwaardelijke invrijheidstelling op dat tijdstip plaats (behoudens de mogelijkheid van uit- of afstel van v.i.). Staat voorwaardelijke invrijheidstelling op het eerdere tijdstip in het buitenland niet of niet voldoende vast, dan volgt voorwaardelijke invrijheidstelling op het in artikel 15, eerste of tweede lid, Sr vastgelegde tijdstip.”27.

In zijn advies over het wetsvoorstel voor de Wets heeft de Afdeling advisering van de Raad van State erop gewezen dat de minister in art. 15 lid 7 Sr oud een discretionaire bevoegdheid wordt toegekend om met de buitenlandse v.i. rekening te houden. De Afdeling heeft opgemerkt dat het ‘aannemelijk en wenselijk is’ dat de minister beleid ontwikkelt ten aanzien van de vraag hoe hij invulling gaat geven aan deze (vrije) bevoegdheid, maar dat de concepttoelichting daarop niet ingaat. Daarom heeft de Afdeling geadviseerd de toelichting aan te vullen. In hun reactie in het nader rapport hebben de minister en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie hierover opgemerkt:

“In de memorie van toelichting is in de toelichting op artikel 4:5 ingegaan op de wijze waarop de minister gebruik zal maken van zijn bevoegdheid om het v.i.-tijdstip te vervroegen. Indien voldoende vaststaat dat de veroordeelde op het eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld, dan vindt ook in Nederland de voorwaardelijke invrijheidstelling op dat tijdstip plaats (behoudens de mogelijkheid van uit- of afstel van v.i.). Staat voorwaardelijke invrijheidstelling op het eerdere tijdstip in het buitenland niet of niet voldoende vast, dan wordt het v.i.-tijdstip niet vervroegd en volgt voorwaardelijke invrijheidstelling op het reguliere tijdstip.”28.

Uit het voorgaande te trekken conclusies

Uit het voorgaande rijst op het eerste gezicht een wat dubbel beeld op. Enerzijds is in de wetsgeschiedenis van de Wets duidelijk uitgesproken dat de veroordeelde niet als gevolg van de overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf feitelijk een langer deel van zijn straf dient te ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging van de straf niet was overgedragen. Anderzijds geeft art. 17 lid 4 Kaderbesluit de lidstaten op dit punt duidelijk een zeer grote vrijheid. Het Kaderbesluit laat het toepassen van een buitenlandse v.i.-regeling geheel aan de lidstaten over.

Voor wie hetgeen hiervoor in 3.5-3.8 is vermeld, op zich laat inwerken, is deze grote vrijheid begrijpelijk. Er zijn landen, waaronder tot voor kort Nederland, waarbij het zonder meer op zijn plaats is om bij een overdracht van de strafexecutie rekening te houden met de v.i.-regeling, omdat vaststaat dat de rechter daarmee rekening heeft gehouden bij de strafoplegging, omdat op de v.i. zonder meer recht bestaat in zijn rechtsstelsel.29.Wordt geen rekening gehouden met de v.i. in dat geval, dat wordt de veroordeelde in feite een zwaardere straf opgelegd dat de rechter met zijn uitspraak heeft beoogd op te leggen. De onwenselijkheid daarvan is evident.

Blijkens hetgeen hiervoor in 3.5-3.8 is vermeld, hebben de meeste landen echter een ander v.i.-stelsel, bevatte het ontwerp van het Kaderbesluit aanvankelijk dáárom geen bepaling op het onderhavige punt en stonden andere lidstaten daarom aanvankelijk ook afwijzend tegenover een dergelijke bepaling. Dat veranderde pas toen duidelijk werd dat er landen zijn zoals Nederland, waarin het bij de v.i. om een vaste aftrek gaat die al vaststaat op het tijdstip van de strafoplegging en die dus zonder meer in de strafoplegging wordt meegenomen en bij de tenuitvoerlegging moet worden meegenomen.

Toen duidelijk was dat er landen als Nederland zijn, is art. 17 lid 4 Kaderbesluit toegevoegd, dat de lidstaten als gezegd een zeer grote vrijheid geeft (er kán rekening worden gehouden met de buitenlandse v.i.). Die vrijheid is begrijpelijk omdat de vraag of rekening met de buitenlandse v.i. moet worden gehouden, afhangt van de regeling van de v.i. van het betrokken land en de regelingen van de diverse landen als gezegd sterk uiteenlopen. Er zijn bijvoorbeeld landen waarin v.i. (mede) een beloning is voor goed gedrag tijdens de detentie of een gevolg is dat wordt verbonden aan de mate waarin al passend kan worden geacht dat betrokkene terugkeert in de samenleving (het lijkt erop dat dit laatste het geval is in België). In verband met deze verschillen is het onmogelijk om tussen de lidstaten een vaste regel te geven voor de toepassing van v.i. – niet alle buitenlandse v.i. valt (per se) over te nemen – en wordt aan de lidstaten daarom de grote vrijheid gegeven om (naar eigen inzicht) met de buitenlandse v.i.-regeling rekening te houden.

In het geval dat de beslissing van de tenuitvoerleggingsstaat over de toepassing van de buitenlandse v.i.-regeling de beslissingsstaat niet bevalt – die beslissing moet hem worden medegedeeld (art. 21 onder g Kaderbesluit en art. 2:18 onder a Wets) –, kan hij overigens het verzoek om overname van de strafexecutie intrekken, mits de executie in de tenuitvoerleggingsstaat nog niet is aangevangen (art. 13 Kaderbesluit; vgl. ook art. 2:30 Wets).30.Het ligt voor de hand dat lidstaten met deze bevoegdheid over en weer rekening houden.

Art. 17 lid 4 Kaderbesluit is aanvankelijk in art. 15 lid 7 Sr oud en later art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv aldus geïmplementeerd dat de minister een zelfde grote vrijheid toekomt als art. 17 lid 4 Kaderbesluit de lidstaten toekent, zoals blijkt uit de redactie van die bepalingen (zie onder meer het dubbele ‘kan’ in laatstgenoemde bepaling), het hiervoor in 3.10 aangehaalde commentaar op eerstgenoemde bepaling van de Afdeling advisering van de Raad van State en de reactie op dat commentaar van de regering. In de eveneens hiervoor in 3.10 aangehaalde wetsgeschiedenis heeft de minister tot uitdrukking gebracht dat hij als beleid zal voeren dat als voldoende vaststaat dat de veroordeelde in het land van veroordeling daadwerkelijk eerder in vrijheid zou zijn gesteld, ook in Nederland v.i. plaatsvindt met ingang van dat tijdstip en dat als v.i. in het buitenland niet of niet voldoende vaststaat, het v.i.-tijdstip niet door hem wordt vervroegd en v.i. volgt op het reguliere Nederlandse tijdstip. Waar de minister beleidsvrijheid heeft, is echter duidelijk dat hij zijn beleid kan veranderen. De regering is dus niet gebonden aan de op dit punt in de parlementaire stukken gegeven toelichting.

Blijkens hetgeen de Staat in deze procedure heeft aangevoerd, heeft de minister zijn beleid veranderd of van begin af aan enigszins anders ingestoken dan uit de hiervoor in 3.9 aangehaalde toelichting op de Wets lijkt te volgen. Was volgens die toelichting het criterium of ‘voldoende vaststaat’ dat de veroordeelde in de beslissingsstaat eerder daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld in het kader van een v.i., volgens de Staat is het beleid (nu) of ‘zeker of met grote mate van waarschijnlijk’ is dat in de beslissingsstaat eerder v.i. wordt gegeven. Die maatstaf is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de omzettingsprocedure ex art. 31 lid 1 Wots en het verbod op strafverzwaring van art. 44 lid 2 EVIG, welke bepalingen betrekking hebben op overname van straffen op grond van het EVIG en het VOGP. Dat de minister deze maatstaf mag hanteren in het kader van de toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv, is, naar het hof in rov. 6.5 heeft vastgesteld, tussen partijen niet in geschil. Deze vaststelling van het hof is in cassatie niet bestreden. Hoewel (het mogen toepassen van) deze maatstaf als zodanig in dit cassatieberoep dus niet aan de orde is, zal ik daarop hierna wel mede ingaan en wel vanwege de vraag die in onderdeel 1 wel aan de orde wordt gesteld, namelijk op welk tijdstip de beoordeling aan de hand van die maatstaf dient plaats te vinden.

Intermezzo: v.i. bij overname van strafexecutie o.g.v. EVIG/VOGP/Wots

Anders dan bij het Kaderbesluit, vindt onder het EVIG en het VOGP wel een omzetting van de opgelegde straf plaats naar een straf zoals deze voor het betrokken feit wordt opgelegd in de tenuitvoerleggingstaat. In art. 44 lid 1 van de EVIG is bepaald dat indien het verzoek om tenuitvoerlegging wordt aanvaard, de rechter de in de verzoekende staat opgelegde sanctie welke vrijheidsbeneming meebrengt vervangt door een sanctie die voor hetzelfde feit is voorzien in zijn eigen wet. Die sanctie kan, binnen de in het tweede lid aangegeven grenzen, van een andere aard en duur zijn dan de in de verzoekende staat opgelegde sanctie. Bij het vaststellen van de sanctie mag de rechter volgens art. 44 lid 2 EVIG de strafrechtelijke bejegening van de veroordeelde, waartoe de in de verzoekende staat genomen beslissing leidt, niet verscherpen. Art. 11 lid 1, aanhef en onder d, VOGP bepaalt dat ingeval van omzetting van de veroordeling de in de wetgeving van de staat van tenuitvoerlegging voorziene procedures van toepassing zijn en dat bij omzetting van de veroordeling de bevoegde autoriteit onder andere de strafrechtelijke positie van de gevonniste persoon niet zal verzwaren. Onder meer deze bepalingen zijn geïmplementeerd in de Wots.31.Art. 31 lid 1 Wots bepaalt dat de rechtbank, de tenuitvoerlegging toelaatbaar achtende, met redenen omkleed verlof verleent tot tenuitvoerlegging van de buitenlandse rechterlijke beslissing en, met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene, de straf of maatregel oplegt, welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld.

Het is vaste rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad met betrekking tot art. 31 lid 1 Wots dat de rechtbank – als een daartoe strekkend verweer is gevoerd – in het kader van de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf als bedoeld in die bepaling er blijk van dient te geven te hebben onderzocht, zo nodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat, of een eventuele v.i. waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de gevonniste persoon door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren voor wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft.32.De Hoge Raad heeft in dat kader herhaaldelijk overwogen:

“Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verscherpt als bedoeld in art. 44, tweede lid, EVIG zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is – alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is – dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1570, NJ 2000/334). Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien een dergelijk verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht – zonodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat – of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft (vgl. HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0883, NJ 1998/369).”33.

De aldus gegeven maatstaf dat ‘zeker of met grote mate van waarschijnlijk’ is dat in het buitenland eerder v.i. zou zijn verleend, vindt vermoedelijk zijn oorsprong in het proefschrift van Paridaens,34.waarnaar A-G Van Dorst in de conclusie voor het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1997 verwijst.35.Voor zover ik heb kunnen nagaan is die maatstaf daarin voor eerst zo geformuleerd (nadat de Hoge Raad eerder arresten had gewezen die al in die richting gingen; zie daarvoor genoemde conclusie van Van Dorst t.a.p.).

Deze maatstaf lijkt mij in het kader van de omzettingsprocedure van art. 31 lid 1 Wots zonder meer begrijpelijk en valide. De beoordeling vindt in die procedure immers plaats op een tijdstip dat de (over te dragen) strafexecutie nog geheel of goeddeels moet plaatsvinden. Of de veroordeelde in de toekomst in het buitenland v.i. zou hebben gekregen, is dan gelet op de soorten van regelingen van de v.i. die de meeste landen kennen, geheel speculatief. Het ligt dan voor de hand om alléén met een buitenlandse v.i. rekening te houden als deze in dat stadium al zeker is of zeer waarschijnlijk, zoals tot voor kort het geval was bij de Nederlandse v.i.-regeling.36.Dat betekent dat onder de Wots met andere v.i. geen rekening wordt gehouden, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad.

Nadere uitlatingen regering over art. 15 lid 7 Sr oud

Opmerking verdient dat de regering zich bij de totstandkoming van de hiervoor in 3.5 al genoemde wijziging van de Wots in 2015 heeft uitgesproken tegen de hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad. In de toelichting op het bij die wijziging ingevoerde art. 43b Wots heeft de regering betoogd dat aanpassing van de straf door de rechter in de omzettingsprocedure met het oog op het tegengaan van verzwaring van de straf niet dient plaats te vinden in verband met een buitenlandse v.i. Daarvoor noemde de regering twee verschillende argumenten, namelijk dat de bepalingen van het EVIG en het VOGP, anders dan de Hoge Raad meent, niet voorzien in aanpassing van de straf op deze grond, én dat met art. 4:5 Wets (dus aanvankelijk art. 15 lid 7 Sr oud en nu art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv) óók voor de gevallen die onder de Wots vallen, de bevoegdheid tot vervroeging van de v.i.-datum (uitsluitend) bij de minister is komen rusten.37.

In de toelichting op het ontwerp van art. 43b Wots is de regering ook op andere punten nader ingegaan op het al dan niet rekening houden met een eerdere v.i.-datum in de staat van veroordeling op grond van art. 15 lid 7 Sr oud. De regering wijst in de toelichting erop dat blijkens de rechtspraak van het EHRM het EVRM geen recht geeft op toepassing van een buitenlandse v.i.38.Daarna wijst de regering erop dat door toedoen van Nederland art. 17 lid 4 Kaderbesluit aan het Kaderbesluit is toegevoegd (deze passage is hiervoor in 3.5 aangehaald). Zij vervolgt daarna met de opmerking dat Nederland sinds 2008 ook in bilaterale onderhandelingen expliciet aandacht besteed aan het rekening houden met de buitenlandse v.i.-regeling en dat daarom in verdragen van Nederland met Brazilië, Peru, de Dominicaanse Republiek en Cuba bepalingen zijn opgenomen in dezelfde zin als art. 17 lid 4 Kaderbesluit. Daarna vervolgt de regering met de volgende uiteenzetting:

“Ondergetekende is er indachtig de jurisprudentie en gelet op het in de Europese Unie, maar ook in Peru, Brazilië, de Dominicaanse Republiek en Cuba verworven draagvlak, ook voorstander van dat bij de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen voor zover mogelijk rekening wordt gehouden met een eerdere VI-datum in de staat van veroordeling, omdat daardoor meer recht kan worden gedaan aan de bedoelingen van de rechter bij de straftoemeting. Dit is mogelijk via aanpassing van de Nederlandse VI-datum. Op de tenuitvoerlegging in Nederland is immers de Nederlandse VI-regeling van toepassing. Deze voorziet sinds 1 november 2012 in de mogelijkheid van vervroeging van de VI-datum. Het zevende lid van artikel 15 van het Wetboek van Strafrecht biedt zowel bij toepassing van de Wets als de Wots een rechtsbasis voor het vervroegen door ondergetekende van de gebruikelijke Nederlandse VI-datum indien ten gevolge van de buitenlandse VI-datum een veroordeelde in het land van veroordeling eerder in vrijheid zou zijn gesteld. Tegelijkertijd moet worden onderkend, dat deze nationale regeling niet kan repareren, dat verdragen, in het bijzonder het Vogp, geen bepaling bevatten die voorzien in het rekening houden met de VI-datum in de staat van veroordeling. Het Koninkrijk en dus Nederland dient de desbetreffende verdragen correct na te leven en kan derhalve niet zonder meer artikel 15, zevende lid, Sr gaan toepassen op zaken die op het Vogp zijn gebaseerd. Dit zal naar mijn oordeel slechts mogelijk zijn indien de staat van veroordeling daarvan in kennis is gesteld en daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Teneinde dit te bereiken, wordt sinds de inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 15 Sr bij verzoeken tot tenuitvoerlegging die vanaf die datum zijn ontvangen stelselmatig bij de staat van veroordeling navraag gedaan naar de VI-datum naar het recht van de staat van veroordeling. Indien van de staat van veroordeling uitsluitsel kan worden verkregen over de exacte VI-datum in dat land maar ook in die gevallen waarin deze met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat en vervolgens blijkt dat deze op een eerder tijdstip is gelegen dan de Nederlandse VI-datum, wordt – indien het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt – de staat van veroordeling bij de beslissing op het verzoek tot tenuitvoerlegging bericht dat Nederland bij de tenuitvoerlegging van de straf uit zal gaan van de VI-datum in de staat van veroordeling. De staat van veroordeling kan dit dan betrekken bij zijn beslissing over de overbrenging van de gevonniste persoon. Stemt deze staat in met de overbrenging zal na de overbrenging, op het passende moment van de tenuitvoerlegging in Nederland de VI-datum met toepassing van het zevende lid van artikel 15 Sr worden vervroegd. In alle andere gevallen zal bij de tenuitvoerlegging de in Nederland gebruikelijke VI-datum worden gehanteerd.”39.

Uitgangspunt van de regering is dus dat niet zonder meer grond bestaat om rekening te houden met een buitenlandse v.i. Volgens de regering komt het bij de toepassing van een buitenlandse v.i.-regeling in de eerste plaats aan op het rekening houden met de v.i. waarmee de buitenlandse rechter bij de strafoplegging rekening heeft gehouden.40.Dat betekent dat geen of veel minder reden bestaat om rekening te houden met andere buitenlandse v.i. (dus de v.i. waarmee de buitenlandse rechter bij de strafoplegging géén rekening heeft gehouden). Dat is een duidelijk andere benadering dan die welke spreekt uit de hiervoor in 3.9 aangehaalde toelichting op de Wets, waarin als ratio voor art. 15 lid 7 Sr oud wordt genoemd het voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van de overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf feitelijk een langer deel van zijn straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging van de straf niet was overgedragen. Bij laatstgenoemde benadering is iedere eerdere v.i. die de veroordeelde in het buitenland zou hebben gekregen relevant voor de beslissing ex art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv, bij de benadering zoals deze blijkt uit de hier aangehaalde toelichting op art. 43b Wots, die als gezegd ook betrekking heeft op art. 15 lid 7 Sr oud, in beginsel uitsluitend die waarmee de buitenlandse rechter bij de strafoplegging rekening heeft gehouden (of, beter gezegd, waarvan aannemelijk is dat de buitenlandse rechter daarmee bij de strafoplegging rekening heeft gehouden).

De benadering van art. 15 lid 7 Sr oud zoals deze blijkt uit de toelichting op art. 43b Wots, is dus beperkter. Het verschil tussen beide benaderingen wordt echter zeer sterk gerelativeerd door het gegeven dat na een overdracht van een strafexecutie zich niet goed meer laat beoordelen of de veroordeelde in het buitenland zonder de overdracht v.i. zou hebben gekregen in de gevallen dat die v.i. in het buitenland niet bij voorbaat zeker was of zeer waarschijnlijk (het geval dat de buitenlandse rechter met de v.i. rekening zal hebben gehouden bij de strafoplegging). Beantwoording van de vraag of die v.i. zou zijn verleend, is dan veelal ronduit speculatief, omdat niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat gebeurt zou zijn zonder de overdracht. Bovendien kan de vraag worden gesteld of de v.i. in die gevallen nog wel steeds betrekking heeft op de bestraffing als zodanig. Als v.i. bijvoorbeeld een beloning is voor goed gedrag tijdens de detentie – waarvoor in het Nederlandse recht niet is gekozen –, kan gezegd worden dat geen of minder reden bestaat om met de buitenlandse v.i. in Nederland rekening te houden. De v.i. staat dan immers geheel los van de bestraffing.

Voorts merkt de regering in de hiervoor in 3.19 aangehaalde toelichting op art. 43b Wots uitdrukkelijk op dat het beleid is dat alléén met de buitenlandse v.i. rekening wordt gehouden als “van de staat van veroordeling uitsluitsel kan worden verkregen over de exacte VI-datum in dat land” en in de “gevallen waarin deze met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat” en deze datum op een eerder tijdstip is gelegen dan de Nederlandse v.i.-datum. Volgens de toelichting op art. 43b Wots wordt dus alleen van de bevoegdheid van (toen nog) art. 15 lid 7 Sr gebruikgemaakt (welke bevoegdheid dus geldt voor zowel de Wets als de Wots) als bij de overdracht van de executie op basis van de informatie van de beslissingsstaat ‘zeker of met een grote mate waarschijnlijk is’ dat in die staat eerder v.i. zou zijn verleend dan dat in Nederland het geval is. Op dat punt heeft de regering zich dus juist aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 31 lid 1 Wots, maar dan dus voor de Wots én de Wets.

Vervolg v.i. bij overname van strafexecutie o.g.v. het Kaderbesluit; toetsing beleid

Als gezegd, bepaalt art. 8 lid 4 Kaderbesluit, evenals art. 44 lid 2 EVIG en art. 11 lid 1, aanhef en onder d, VOGP (zie hiervoor in 3.14), dat een eventueel noodzakelijke omzetting van de buitenlandse straf in een straf naar het recht van de tenuitvoerleggingsstaat niet mag leiden tot een strafverzwaring. Het is echter geheel duidelijk dat art. 8 lid 4 Kaderbesluit niet ziet op een eventuele v.i. Art. 2:11 leden 3-6 Wets geeft de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden dan ook onmiskenbaar niet de mogelijkheid om te beslissen over de toepassing van de buitenlandse v.i. In het kader van het Kaderbesluit en de Wets (art. 4:5 Wets) is duidelijk dat die bevoegdheid uitsluitend bij de minister berust, op grond van (nu) art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv.

Zoals voorts al gezegd, heeft de minister een zeer ruime beleidsvrijheid bij het gebruik van die bevoegdheid (zie hiervoor in 3.11 en 3.12). Dat geldt ook voor het tijdstip waarop de beoordeling ten behoeve van dat gebruik plaatsvindt. Het Kaderbesluit en de Wets bevatten over dat tijdstip evident geen voorschrift, zodat ook op dit punt beleidsvrijheid of -ruimte voor Nederland respectievelijk de minister bestaat. Uiteraard kan de rechtmatigheid van het beleid dat de minister voert, door de rechter worden getoetst.

Op dat beleid is de Awb als zodanig niet van toepassing (art. 1:6, aanhef en onder a, Awb). De regels van het bestuursrecht zijn daarop echter van overeenkomstige toepassing te achten, voor zover het strafrechtelijke karakter van dat beleid zich daartegen niet verzet. Blijkens de toelichting op titel 4.4 Awb (Beleidsregels) ligt die overeenkomstige toepassing volgens de wetgever in de rede,41.terwijl het ook in het strafrecht gangbaar is dat de rechter het beleid en de beleidsregels van het openbaar ministerie en de minister aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aan vergelijkbare strafrechtelijke beginselen toetst.42.In dit geval heeft het hof ook uitdrukkelijk getoetst of de minister in redelijkheid tot zijn beleid heeft kunnen komen, voor zover aan het hof voorgelegd (vgl. rov. 1.2 derde zin, 6.8 vierde zin en 6.14 eerste en tweede zin).

Naar ik meen, kan het beleid van de minister om gelijk bij de overname van de straf te beoordelen of v.i. in het buitenland zeker of met een grote mate waarschijnlijk is, in beginsel de toets der kritiek doorstaan. Dat beleid komt geheel overeen met de rechtspraak van de Hoge Raad bij de toepassing van art. 31 lid 1 Wots, waarbij hetzelfde gebeurt. Ratio van het gebruik van de bevoegdheid van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv is, zoals hiervoor bleek, in de eerste plaats dat rekening moet worden gehouden met de v.i. waarmee bij de strafoplegging door de buitenlandse rechter rekening is gehouden. Dat is in het stadium van de strafovername al duidelijk en daarover kan in dat stadium bovendien gemakkelijk informatie worden gekregen van de beslissingsstaat met wie dan toch overleg plaatsvindt. Die staat kan dan ook gelijk worden meegedeeld of en hoe met zijn v.i.-regeling rekening zal worden gehouden.

Zoals hiervoor al opgemerkt, is een beoordeling van de vraag of in andere gevallen in het buitenland v.i. wordt of zou zijn verleend, zowel in het stadium van de overdracht van de strafexecutie als in een later stadium speculatief. Die beoordeling is niet goed echt betrouwbaar uit te voeren, om de simpele reden dat de context met de overdracht van de strafexecutie een geheel andere is geworden en in feite niet meer reproduceerbaar is, noch voor de desbetreffende buitenlandse autoriteiten – zoals wel blijkt uit de reactie van de Belgische autoriteiten in deze zaak –, noch voor de betrokken Nederlandse instanties. Het beleid om daar geen rekening mee te houden – dat de Hoge Raad ook voert bij de toepassing van art. 31 lid 1 Wots – is daarom naar ik meen in beginsel redelijk te achten.43.

Daar valt nog bij te betrekken dat die beoordeling sowieso al zeer arbeidsintensief is doordat de relevante buitenlandse v.i.-regeling zal moeten worden achterhaald en doorgrond en vervolgens ‘kunstmatig’ – want als gezegd in een andere context – zal moeten worden toegepast. Dat in de parallelle zaak door het CVv.i. een behoorlijk advies is uitgebracht over wat in België beslist zou zijn over een v.i. wil niet zeggen dat dit in alle gevallen behoorlijk mogelijk en uitvoerbaar is.44.Hoe het in deze zaak precies zit, is onduidelijk doordat het advies van de CVv.i. niet is overgelegd. Uit de overgelegde mededeling van de minister aan de CVv.i. (zie hiervoor in voetnoot 4) blijkt niet meer dan dat gelet is op de Belgische voorwaarden en het (beperkte) recidiverisico.

Waar de insteek van Nederland echter is (zie hiervoor in 3.9) om (een daadwerkelijke) strafverzwaring te voorkomen, zou denk ik echter wel een uitzondering op het beleid moet worden gemaakt als in een later stadium met een voldoende mate van zekerheid komt vast te staan dat de veroordeelde in het buitenland v.i. zou hebben gekregen op een eerdere datum dan in Nederland v.i. wordt gegeven én die buitenlandse v.i. kan worden gezien als een feitelijke strafbekorting die voldoende vergelijkbaar is met een Nederlandse v.i. om rekening mee te houden (dus, denk ik, bijvoorbeeld niet een beloning is voor goed gedrag, wat Nederland niet kent). Ook de Staat gaat er uitdrukkelijk vanuit dat er dit soort gevallen zijn. Kennelijk betreft de zaak van [eiser] ook een dergelijk geval, nu daarin alsnog door de minister v.i. is verleend naar Belgisch recht (of de zaak van [eiser] echt een dergelijk geval betreft, is als gezegd onduidelijk door het ontbreken van het advies van de CVv.i.). Blijkens zijn stellingen deed de Staat in het verleden in zaken als de onderhavige daarom navraag bij de buitenlandse autoriteiten als een veroordeelde zich op het standpunt stelde dat hij inmiddels in het buitenland v.i. zou hebben gekregen, om hierover een gefundeerd oordeel van die autoriteiten te krijgen.45.In deze procedure, waarin hij aan de orde stelt een nog restrictiever beleid te zijn gaan voeren (geen standaard navraag meer bij buitenlandse autoriteiten), wijst hij als oplossing voor dit soort gevallen naar het instrument van de gratie.

Ik stel voorop dat deze uitzondering meer simpel zou kunnen worden vormgegeven als een (in redelijkheid) op het beleid te maken uitzondering. Voor die uitzondering kan worden gewezen op art. 4:84 Awb. Deze bepaling luidt dat een bestuursorgaan afwijkt van een beleidsregel als de gevolgen van toepassing daarvan voor een belanghebbende door bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Aan de hiermee gegeven regel ligt ten grondslag dat de beleidsregel als zodanig redelijk is, maar onder bijzondere omstandigheden onredelijk kan uitpakken. Ik denk echter dat in dit geval een redelijk beleid al meebrengt dat die uitzondering als een onderdeel van het beleid wordt gemaakt. Ook als pas later met een voldoende mate van zekerheid komt vast te staan dat de veroordeelde in het buitenland eerder v.i. zou hebben gekregen, is niet-toepassing van die v.i. immers in het hiervoor in 3.27, eerste zin, genoemde geval evident onevenredig, gelet op de hiervoor in 3.9 genoemde Nederlandse insteek om (een daadwerkelijke) strafverzwaring te voorkomen. Als het beleid daarvoor geen uitzondering kent, kan het beleid om die reden de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet doorstaan.46.

De Staat maakt geen uitzondering op het beleid, maar verwijst als gezegd naar het instrument van de gratie. Gelet op de gronden en de procedure voor gratie en de mogelijkheid van toetsing van de beslissing van de minister over een gratieverzoek door de burgerlijke rechter lijkt me dat instrument een volwaardig en daarom aanvaardbaar alternatief voor een in dit verband te maken uitzondering op het beleid met betrekking tot art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv (zie nader over de rechtsbescherming bij een gratieverzoek hierna bij de bespreking van onderdeel 3, in 3.37 e.v.). Net als bij de toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv heeft de minister bij de verlening van gratie in beginsel beleidsvrijheid. Bij gratie is die vrijheid echter nogal beperkt doordat de minister het advies aan de strafrechter moet vragen – dat is in het geval van overname van een strafexecutie de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden (art. 4 lid 3 Gratiewet) –, en als hij afwijkt van dat advies dat naar behoren moeten motiveren, welke motivering door de burgerlijke rechter kan worden getoetst op draagkracht.47.Het lijkt me daarom dat de minister voor het instrument van de gratie mag kiezen, in plaats van een uitzonderingsregel in zijn beleid op te nemen. Ik ga ervan uit dat in het geval van [eiser] met gratie hetzelfde resultaat zou zijn bereikt als nu met die hiervoor in 2.1 onder (x) vermelde beslissing ex art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv is bereikt.

Wel rijst bij het voorgaande de vraag wie het nodige onderzoek moet doen naar de buitenlandse v.i.-regeling en de praktische toepassing daarvan. Dat onderzoek zal deels al gebeuren bij de overname van de strafexecutie dat plaatsvindt om na te gaan of een eerdere v.i. in het buitenland zeker of in een grote mate van waarschijnlijk is. Naar ik meen, ligt het voor de hand om hier voor het overige het initiatief en dus ook een zekere stelplicht in beginsel bij de veroordeelde te leggen. Eerst als deze kan onderbouwen dat er voldoende aanleiding voor onderzoek is, kan dat onderzoek door of in opdracht van de minister worden gevergd. Dat geldt zowel in het geval dit onderzoek plaatsvindt in het kader van een uitzondering op het beleid bij de toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv, als in het geval dat dit onderzoek plaatsvindt in het kader van de behandeling van een gratieverzoek (in welke geval dit onderzoek ook kan plaatsvinden door de strafrechter ten behoeve van zijn advies). De beslissing van de minister dat onvoldoende aanleiding voor onderzoek bestaat, kan desgewenst door de veroordeelde in een kort geding bij de burgerlijke rechter aan de orde worden gesteld.

Bespreking onderdeel 1; beoordelingsmoment v.i. bij strafovername

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8 over het moment waarop de v.i.-toetsing als bedoeld in art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv plaatsvindt. Het onderdeel betoogt dat uit het systeem van het Kaderbesluit, de Wets en art. 6:2:10 leden 3 en 4 Sv volgt dat die toetsing behoort plaats te vinden op het moment waarop de veroordeelde volgens de regels van de beslissingsstaat daadwerkelijk in aanmerking komt voor v.i., dan wel niet slechts op het moment waarop de Staat moet beslissen over het verzoek tot erkenning en overdracht.

Het onderdeel faalt op grond van het voorgaande. Uit (het systeem van) het Kaderbesluit, de Wets noch art. 6:2:10 leden 3 en 4 Sv volgt op enige wijze het door het onderdeel gestelde toetsingsmoment. Blijkens de tekst van art. 17 lid 4 Kaderbesluit en art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv en de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling is ook wat betreft het toetsingsmoment sprake van een discretionaire bevoegdheid en is de minister dus in beginsel vrij in zijn keuze van dat moment. De keuze van de minister is overigens om de hiervoor genoemde redenen alleszins verdedigbaar (zie voor een en ander met name hiervoor in 3.11-3.12 en 3.24-3.26).

Bespreking onderdeel 2; geen reële mogelijkheid om risico van strafverzwaring aan de orde stellen?

Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat het na erkenning en overname van een strafuitspraak niet bieden van een reële mogelijkheid om het risico van strafverzwaring aan de orde te stellen, in strijd is met de in het Kaderbesluit genoemde beginselen van gelijkheid, eerlijkheid en redelijkheid en de door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en het EVRM beschermde rechten van vrijheid, een doeltreffende voorziening in rechte en een eerlijk proces. Het onderdeel verwijst naar de art. 6 en 13 EVRM en art. 47 Handvest. Volgens het onderdeel gaat het om vrijheidsbeneming en heeft een gedetineerde recht op een rechtmatigheidstoets, dan wel in dit geval een daadwerkelijk onderzoek door een bevoegde autoriteit.

Tevens klaagt het onderdeel dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat als een veroordeelde een beroep doet op verzwaring van zijn positie de rechter er blijk van moet geven onderzoek te hebben ingesteld, zo nodig onder het inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat. Het hof heeft miskend dat deze jurisprudentie zich niet verhoudt met een procedure waarbij de veroordeelde niet gehoord wordt en een gedegen onderzoek niet kan plaatsvinden, omdat de Belgische autoriteiten nog geen antwoord kunnen of willen geven of omdat het er in de praktijk toe leidt dat er in de onderhavige zaken op dat moment nooit gebruik zal worden gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid.

Het onderdeel faalt. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft de veroordeelde een reële mogelijkheid om het risico van een strafverzwaring aan de orde te stellen door een kort geding bij de burgerlijke rechter aan te spannen tegen de beslissing van de minister om in zijn geval niet de buitenlandse v.i. toe te passen dan wel geen gratie te verlenen in verband met een buitenlandse v.i. Deze mogelijkheid voldoet aan de eisen van de art. 6 en 13 EVRM en art. 47 Handvest. In het midden kan dus blijven of [eiser] in feitelijke instanties wel een beroep op deze bepalingen heeft gedaan (uit het arrest van het hof volgt als diens vaststelling van niet) en of deze bepalingen in het onderhavige verband wel van toepassing zijn.48.

De rechtspraak van de Hoge Raad waarnaar het onderdeel verwijst, ziet op art. 31 lid 1 Wots en eist hetzelfde onderzoek op hetzelfde tijdstip als het beleid van de minister bij de toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv inhoudt. Zoals hiervoor opgemerkt, kan dat onderzoek onder omstandigheden ook van de minister worden gevergd bij een gratieverzoek (zie hiervoor in 3.30) en kan het ten onrechte uitblijven daarvan aan de orde worden gesteld in een kort geding.

Bespreking onderdeel 3; gratieprocedure voldoende vangnet?

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat de gratieprocedure een voldoende vangnet vormt om het risico op strafverzwaring in concrete gevallen tegen te gaan. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de gratieprocedure een heel ander soort procedure is. Het gaat volgens het onderdeel bij gratie om een onherroepelijke straf en nieuwe feiten en omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft gehouden bij het geven van de straf. In het onderhavige geval heeft de rechter – zoals het hof in navolging van de wetgever overweegt – juist wel rekening met de v.i. gehouden bij het opleggen van de straf door uit te gaan van de in zijn land geldende v.i.-regeling. Dat is een cruciaal verschil. Bij gratie gaat het voorts als het ware om een “gunst”, terwijl in het onderhavige geval sprake is van het voorkomen van strafverzwaring of toepassing van een recht op basis van het Kaderbesluit, de Wets en art. 6:2:10 lid 4 Sv.

De gratieprocedure valt daarnaast volgens het onderdeel buiten de systematiek van het Kaderbesluit, de Wets en art. 6:2:10 lid 4 Sv. Laatstgenoemde regelingen houden een speciale regeling in (lex specialis). Dat wordt onderstreept doordat art. 19 lid 1 Kaderbesluit de gratieprocedure als een aparte procedure benoemt tegenover de beslismogelijkheid van art. 17 lid 4 Kaderbesluit. Een redelijke uitleg van het Kaderbesluit en de daarop gebaseerde wet- en regelgeving brengt eveneens met zich mee dat de rechtsbescherming moet plaatsvinden binnen het door deze regelgeving geïntroduceerde systeem.

Daarbij komt volgens het onderdeel dat de gratieprocedure niet kan worden gezien als een doeltreffende voorziening in rechte bij een onpartijdig gerecht. Het gaat hier immers om een beslissing van de minister waartegen geen rechtsmiddel openstaat en die alleen kan worden aangevochten in een civiele procedure op grond van onrechtmatige daad waarbij terughoudend wordt getoetst. Van een volle toetsing is geen sprake. Dit is in strijd met de in de overwegingen van het Kaderbesluit genoemde beginselen en de door het Handvest en EVRM gewaarborgde rechten van vrijheid en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, een onpartijdig gerecht en een eerlijk proces. Nu het Kaderbesluit daarnaar verwijst werken deze beginselen en rechten – nog los van de rechtstreekse werking van het Handvest en EVRM – door in de op het Kaderbesluit gebaseerde regelgeving van de Wets en art. 6:2:10 lid 4 Sv. [eiser] kan daar dus een beroep op doen.

Bovendien waarborgt volgens het onderdeel art. 5 EVRM, in het bijzonder de leden 3 en 4 daarvan, het recht van een gedetineerde om een voorziening te vragen bij het gerecht opdat dat gerecht spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en dat gerecht zijn invrijheidstelling beveelt indien deze onregelmatig is. Het hof heeft miskend dat de gratieprocedure allereerst geen procedure is “bij het gerecht”, maar bij de minister, en ook dat deze procedure niet spoedig is, omdat eerst de beslissing op het gratieverzoek moet worden afgewacht, waarna deze pas in kort geding kan worden aangevochten. Bovendien gaat het hier volgens het onderdeel om toetsing van de rechtmatigheid van de detentie nu het gaat om het voorkomen van strafverzwaring of toepassing van een recht op basis van het Kaderbesluit, de Wets en art. 6:2:10 lid 4 Sv.

Ook dit onderdeel faalt. Allereerst merk ik op dat het onderdeel ten onrechte ervan uitgaat dat het in dit verband gaat om v.i. waarmee de buitenlandse rechter bij de strafoplegging rekening heeft gehouden (zie hiervoor in 3.35 eerste alinea). Uit het voorgaande volgt dat het beleid van de minister juist erop neerkomt dat met die v.i. sowieso rekening wordt gehouden bij de toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv. Daarover gaat het dus niet bij de vraag of gratie een voldoende vangnet is. Die vraag ziet juist op het geval dat de buitenlandse v.i. niet aanstonds zeker of waarschijnlijk is en dat eerst enige tijd na de overdracht van de strafexecutie, als de toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv volgens het beleid van de minister een gepasseerd station is, (toch) voldoende sterke aanwijzingen blijken te (zijn gaan) bestaan dat sprake is van een strafverzwaring door een verschil in v.i.-regeling tussen de beslissingsstaat en Nederland als tenuitvoerleggingsstaat.

Zoals hiervoor al opgemerkt, meen ik dat een gratieverzoek bij de huidige stand van het recht voldoende rechtsbescherming biedt om deze eerst naderhand blijkende strafverzwaring – die de Nederlandse wetgever blijkens de hiervoor in 3.9 weergegeven wetsgeschiedenis als onwenselijk heeft beschouwd – tegen te gaan. Ik werk dit in het navolgende verder uit.

Art. 122 lid 1 van de Grondwet bepaalt dat gratie kan worden verleend bij koninklijk besluit na advies van een bij de wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Deze bepaling is vooral procedureel van aard, omdat die zich niet uitlaat over het doel van en de criteria voor gratieverlening en ook niet over straffen en maatregelen waarvoor gratie mogelijk is.49.In de memorie van toelichting is wel toegelicht wat onder gratie wordt verstaan en dat dit mogelijk is voor straffen en maatregelen:

“Onder gratie wordt verstaan de bevoegdheid om in individuele gevallen of voor een categorie van personen de gevolgen van een vonnis voor wat betreft de straf te verminderen of op te heffen. Het strafbare karakter van het gepleegde feit blijft bestaan; de gevolgen van een – veroordelend – vonnis ondergaan echter een wijziging ten gunste van bepaalde veroordeelden. (…)

Waarvoor gratie kan worden verleend, is niet vermeld. (…)”50.

Aldus grijpt gratie in, in de tenuitvoerlegging van een rechterlijk vonnis,51.net als v.i.

De regeling van de gratie is uitgewerkt in het Wetboek van Strafvordering en de Gratiewet. Hoofdstuk 6.7 Sv (Gratie) regelt van welke straffen en maatregelen gratie kan worden verleend en wat de invloed van een ingediend gratieverzoek op de uitvoerbaarheid van een straf of maatregel is (de art. 6:7:1 t/m 6:7:8 Sv). De Gratiewet bevat de criteria voor de gratieverlening en regels voor de gratieprocedure.

Art. 6:7:1 lid 2, aanhef en onder c, Sv bepaalt dat gratie kan worden verzocht en verleend van sancties die zijn opgelegd in een andere lidstaat van de EU en die in Nederland ten uitvoer worden gelegd met toepassing van de Wets. Na een overdracht van strafexecutie op grond van het Kaderbesluit en de Wets kan dus in Nederland gratie worden verzocht en gekregen.

Art. 2 Gratiewet bevat limitatief de gronden waarop gratie kan worden verleend.52.Over het gebruik van het woord ‘kan’ in de aanhef van art. 2 is in de memorie van toelichting opgemerkt dat daaruit blijkt dat de betrokkene geen afdwingbaar recht op gratieverlening kan doen gelden. De uitoefening van het gratierecht betreft een bevoegdheid van de Kroon.53.De gronden in art. 2 Gratiewet luiden:

a. op grond van enige omstandigheid, waarmede de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan; dan wel

b. indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.

De a-grond wordt ook wel de ‘novumgrond’ genoemd, en de b-grond wordt wel de ‘doelmatigheidsgrond’ genoemd.54.Over deze gronden is in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Gratiewet opgemerkt:

“Onderdeel a is aldus geformuleerd, dat niet alleen omstandigheden, die op het tijdstip van de rechterlijke beslissing nog niet bestonden in beschouwing komen maar ook omstandigheden, die op dat tijdstip of voordien voorzienbaar waren doch waaraan, naar achteraf moet worden geconstateerd, door de rechter geen of onvoldoende betekenis is gehecht. De formulering is ruim genoeg om daar ook de omstandigheid onder te laten vallen, dat de rechter blijkt de wet onjuist te hebben toegepast, bij voorbeeld door twee onverenigbare hoofdstraffen op te leggen (hetgeen in een uitzonderlijk geval wel is voorgekomen). Het zal duidelijk zijn, dat uit het advies van de rechter zal moeten blijken of hij in de door de verzoeker aangedragen omstandigheid inderdaad reden vindt om te veronderstellen, dat hij een andere straf of maatregel zou hebben opgelegd, of zelfs daarvan zou hebben afgezien en volstaan met het uitspreken van een schuldigverklaring. Inmiddels hoeft dat oordeel niet steeds volstrekt doorslaggevend te zijn. Indien iemand bijvoorbeeld gratie verzoekt ter zake van een twintigtal door verschillende gerechten opgelegde boetes, en alle gehoorde gerechten op één na adviseren het gratieverzoek in te willigen, dan ligt het in de rede, dat niettemin het gratieverzoek volledig zal worden gehonoreerd, ook voor de boete, waarop afwijzend werd geadviseerd.

De onder b geformuleerde gratiegrond is, zoals gezegd in het algemeen gedeelte van de toelichting, primair gericht op langgestraften. Dat neemt niet weg dat ook bij korte straffen een doelmatigheidstoetsing tot gratieverlening kan leiden. (…)

Met de strafrechtstoepassing wordt niet slechts één doel nagestreefd doch uiteenlopende doelen. Tot die doelen behoren conflictoplossing, vergelding, inprenting van normbesef en boetedoening, generale preventie, en beveiliging van de maatschappij, resocialisatie. Welk doel in het concrete geval wordt nagestreefd zal allereerst afhankelijk zijn van de aard van het gepleegde delict, maar voorts ook van de fase van de strafrechtspleging waarin de afdoening van de zaak zich bevindt. (…) Die doelen spelen vooral bij de tenuitvoerlegging van lange vrijheidsstraffen een voorname rol. Kortom, men zal zich bij de toetsing aan deze grond voor gratieverlening ervan moeten vergewissen of de motieven, die de rechter tot de keuze van de opgelegde straf of maatregel hebben gebracht nog gelden en of de functie die de tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging van die beslissing is toegedacht nog kan worden waargemaakt.

(…) Men kan natuurlijk stellen, dat met de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing altijd het met de strafrechtstoepassing na te streven doel, dat rechterlijke beslissingen worden ten uitvoer gelegd, wordt gediend. Om een dergelijke cirkelredenering te voorkomen zijn de woorden «in redelijkheid» gebezigd. Waar het om gaat, is dat die tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging nog een inhoudelijke betekenis, nog zin heeft.”55.

Zoals al volgt uit art. 122 Grondwet, speelt het rechterlijke advies een zeer belangrijke rol in de gratieprocedure. Zonder een dergelijk advies kan geen gratie worden verleend.56.Op grond van art. 4 lid 1 Gratiewet is uitgangspunt dat het rechterlijke advies wordt ingewonnen bij het gerecht dat de straf of de maatregel heeft opgelegd. Met betrekking tot straffen die bij een buitenlandse uitspraak zijn opgelegd, wordt het advies ingewonnen van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 4 lid 3 Gratiewet). Het gerecht adviseert of aanleiding bestaat voor gratieverlening op een van de wettelijke gronden. Evenals de minister (art. 5 lid 1 Gratiewet), kan de adviserende rechter inlichtingen inwinnen bij de daarvoor in aanmerking komende autoriteiten, instellingen of personen (art. 6 lid 1 Gratiewet). Als de grond is gelegen in een buitenlandse v.i.-regeling kan dus informatie worden ingewonnen door minister of gerecht bij de relevante buitenlandse autoriteiten.

Aan het rechterlijke advies – dat met redenen is omkleed (art. 7 lid 1 Gratiewet) – wordt blijkens de parlementaire geschiedenis ‘een zeer groot gewicht’ toegekend.57.Voor de te nemen gratiebeslissing is het advies in beginsel leidend.58.Zonder meer beslissend is dat advies echter niet.59.De minister kan daarvan afwijken, zowel ten gunste, als ten nadele van de veroordeelde.60.Een en ander is in de rechtspraak van zowel de strafkamer als de civiele kamer van Hoge Raad echter vrij belangrijk aangescherpt. De civiele kamer (in een samenstelling waarvan twee leden van de strafkamer deel uitmaakten) heeft in een principieel arrest van 6 november 2020, dat ik hiervoor in 3.29 al heb genoemd en waarnaar ook het hof in rov. 6.12 voor zijn oordeel verwijst, overwogen:

“3.5.3 De zojuist aangehaalde parlementaire geschiedenis betekent voor de beslissing omtrent gratieverlening het volgende. Het instrument van gratie strekt niet ertoe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing. Bij de beslissing over het al dan niet verlenen van gratie op de grond dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend, gaat het in de kern om de vraag of de onverkorte tenuitvoerlegging van de door de rechter opgelegde straf of maatregel in overeenstemming is met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Bij de beantwoording van die vraag komt aan het advies van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, een zeer groot gewicht toe, in die zin dat dit advies in beginsel leidend is bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening en dat alleen op grond van bijzondere omstandigheden daarvan wordt afgeweken. Dat geldt in het bijzonder indien de afwijking van het advies in voor de veroordeelde ongunstige zin plaatsvindt.”61.

Voor de minister geldt dus een ‘comply or explain’, waarbij het ‘explain’ gebaseerd moet zijn op bijzondere omstandigheden die het afwijken van het advies naar behoren moeten kunnen dragen.

De beide wettelijke gratiegronden bieden aanknopingspunt om op grond van de voldoende aannemelijkheid van een buitenlandse v.i. gratie te verlenen. In de door het hof in rov. 6.13 genoemde uitspraak van de strafkamer van de Hoge Raad uit 1999, waarnaar door de Staat in de stukken is verwezen, kan wat betreft de a-grond een zekere bevestiging daarvan worden gelezen.62.

De beslissing van de minister op het gratieverzoek kan aan de civiele rechter worden voorgelegd. In het hiervoor in 3.41 genoemde arrest van 6 november 2020 is daarover overwogen:

“3.5.6 De Gratiewet voorziet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. De veroordeelde kan echter – zowel in geval van ambtshalve beoordeling als in geval van een afgewezen gratieverzoek – met betrekking tot die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter over de vraag of de redenen die zijn opgegeven voor het niet-verlenen van gratie en – voor zover dat het geval is – voor het afwijken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, de beslissing niet kunnen dragen. (…)

Indien de burgerlijke rechter tot het oordeel komt dat de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie onrechtmatig is omdat de opgegeven redenen deze beslissing niet kunnen dragen, kan de burgerlijke rechter de Staat veroordelen tot het nemen van een nieuwe beslissing op het gratieverzoek. Bij het nemen van die nieuwe beslissing zal acht dienen te worden geslagen op de overwegingen die de burgerlijke rechter aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Dat betekent dat, indien de nieuwe beslissing wederom strekt tot afwijzing van het gratieverzoek, die afwijzing niet uitsluitend mag worden gebaseerd op dezelfde redenen als waarop de bestreden gratiebeslissing berust.”

Het instrument van de gratie biedt dus betrekkelijk vergaande rechtsbescherming,63.anders dan het onderdeel veronderstelt. Dat geen sprake is van een volle toets, zoals het onderdeel aanvoert, maakt dit niet anders. Gelet op de ruime beleidsvrijheid die art. 17 lid 4 Kaderbesluit en art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv bieden – aan het bestaan waarvan het onderdeel geheel voorbijgaat –, is van die volle toets evenmin sprake bij de toepassing van laatstgenoemde bepaling. Dat is voor een behoorlijke rechtsbescherming echter geen beletsel. Als immers eenmaal voldoende zekerheid bestaat over het feit dat in het buitenland eerder v.i. zou zijn verleend en de v.i. voldoende vergelijkbaar is met de Nederlandse v.i., kan de minister, gelet op het doel van Nederland om strafverzwaring te voorkomen, in redelijkheid moeilijk nog toepassing van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv dan wel gratie weigeren. In zoverre bestaat niet echt verschil tussen de beide instrumenten, lijkt me. Als die zekerheid al voldoende bestaat, maar de minister nog geen beslissing heeft genomen, kan zo nodig met een voorziening in kort geding op die beslissing worden vooruitgelopen (het argument van het onderdeel dat een beslissing op een gratieverzoek te lang kan duren gaat dus niet of niet zonder meer op).

Het échte ‘knelpunt’ zit hem in het verkrijgen van voldoende zekerheid over het feit dat in het buitenland eerder v.i. zou zijn verleend, zoals hiervoor al bleek. Die voldoende zekerheid is er veelal niet, waardoor een overdracht van strafexecutie statistisch gezien nadelig kan uitpakken voor veroordeelden als in het buitenland de mogelijkheid van v.i. eerder bestaat (zie aldus ook terecht het hof in rov. 6.10). Dit bezwaar van strafoverdracht, dat zelfs nog sterker bestaat of bestond onder de Wots, is echter onvermijdelijk (omdat nu eenmaal steeds bij de toepassing van de buitenlandse v.i. in Nederland een bepaalde mate van zekerheid valt te eisen). Dat bezwaar laat zich dan ook uitsluitend goed ondervangen door de veroordeelde het recht te geven om een strafoverdracht te weigeren, zoals in het EVIG en de VOGP is gebeurd, maar daar is in Unieverband, in het Kaderbesluit, dus (welbewust) niet voor gekozen in veel gevallen, waaronder het onderhavige (zie hiervoor in 3.2).

Voorts miskent het onderdeel dat volgens de rechtspraak van het EHRM art. 5 EVRM in dit verband uitsluitend relevant is voor de beslissingsstaat.64.Overigens heeft [eiser] , naar volgt uit de vaststellingen van het hof (zie onder meer rov. 4.2, hiervoor in 2.2 aangehaald), geen beroep op art. 5 EVRM gedaan voor zijn vordering. Tegen die vaststelling bevat het middel geen klacht. Voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 5 EVRM, betreft het daarom een ontoelaatbaar novum in cassatie, nu dat beroep ten dele van feitelijke aard is en dus niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan.65.

Bespreking onderdeel 4; miskenning onderscheid Wets en Wots?

Onderdeel 4 betoogt dat het hof in rov. 6.8 en 6.12 heeft miskend dat de omzettingsprocedure onder de Wots een andere procedure betreft dan de Wets-procedure.

Het onderdeel faalt, omdat niet duidelijk is wat het beoogt te betogen. Niet valt bovendien in te zien dat het hof zou hebben miskend dat ‘dat de omzettingsprocedure onder de Wots een andere procedure betreft dan de Wets-procedure’. Zijn arrest bevat niets waaruit volgt dat het hof dit zou hebben miskend, het onderdeel licht althans niet toe waaruit dat zou volgen. Dat de v.i. (vroeger) wel in de omzettingsprocedure van (art. 31 lid 1 van) de Wots werd beoordeeld en nu niet in de omzettingsprocedure van (art. 2:11 van) de Wets, maar die beoordeling plaatsvindt op grond van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv is door het hof niet over het hoofd gezien. Voor zover het onderdeel bedoelt dat dit tot een verschil in rechtsbescherming leidt, is het ongegrond, omdat het hof terecht in aanmerking heeft genomen dat de rechtspraak op basis van art. 31 lid 1 Wots en het beleid van de minister op grond van art. 6:2:10 lid 4, aanhef en onder a, Sv niet van elkaar verschillen.

Slotsom

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G