VIII.4.3.2 Andere feiten en vrijheidsbenemende maatregelen

Meer dan bij de straftoemeting, bestaat bij de oplegging van de TBS-maatregel ruimte om acht te slaan op andere, niet-bewezen strafbare feiten. In een arrest van 2014 had het hof kort gezegd bewezenverklaard dat de verdachte in 2010 seksueel contact had gehad met minderjarige meisjes. Bij de oplegging van de TBS-maatregel overwoog het gerechtshof dat “vandaag is duidelijk geworden dat u ook reeds in 2002 seksueel contact heeft gehad met een jong meisje”. Die gebeurtenis had de verdachte ter zitting erkend. In cassatie wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling of de veiligheid de oplegging van de maatregel vordert, geen strafbare feiten in aanmerking had mogen nemen waarvoor de verdachte (nog) niet onherroepelijk is veroordeeld. Die opvatting – zo oordeelt de Hoge Raad – is in zijn algemeenheid onjuist.1 In 2010 had de Hoge Raad wel gecasseerd toen het gerechtshof bij de beslissing een PIJ-maatregel op te leggen, had meegewogen dat de verdachte zich in voor arrest bevond op verdenking van betrokkenheid bij een overval. Het stond het Hof evenwel niet vrij die omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, nu zij onvoldoende grond bieden om aan te nemen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de overval.2

De vergelijking tussen beide arresten dringt zich op, nu het gaat om maatregelen van gelijksoortige aard. Een eerste – voor de verdragsconformiteit relevant – verschil is dat in de TBS-zaak het andere feit geen onderwerp van een criminal charge was en in de PIJ-zaak wel. De Hoge Raad wijst daarop evenwel niet. Waarschijnlijker is dan ook dat beide zo moeten worden begrepen dat – anders dan bij de straftoemeting – bij de oplegging van een vrijheidsbenemende maatregel op zichzelf rekening mag worden gehouden met strafbare feiten ter zake waarvan de verdachte niet (onherroepelijk) is veroordeeld. Maar, en dat schortte eraan bij de oplegging van de PIJ-maatregel, die feiten moeten dan wel anderszins behoorlijk zijn gebleken. Dat de verdachte de overval daadwerkelijk had begaan kwam uit het PIJ-vonnis niet naar voren, terwijl de enkele verdenking voor de vaststelling niet redengevend is. In het arrest van 2014 bleek het feit afdoende uit de erkenning van de verdachte. Nu dat arrest niet inhoudt dat erkenning van de feiten een voorwaarde is voor de toelaatbaarheid van het betrekken van een feit, moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat het delict ook uit andere omstandigheden zou kunnen blijken.3

Dat de Hoge Raad anders oordeelt over het betrekken van andere feiten bij de beslissing een vrijheidsbenemende maatregel op te leggen, dan ten aanzien van de straftoemeting, ligt aan de aard van de maatregelen en de bijbehorende gevaarprognose. Ten eerste vraagt de wet van de strafrechter en de ingeschakelde deskundigen een gevaarsinschatting te maken. Dat eerdere feiten daarbij een rol spelen, is voor de kwaliteit van de inschatting onontbeerlijk. Die noodzaak is minder groot waar het de plicht betreft bij de straftoemeting rekening te houden met de persoon van de verdachte. Daarnaast zijn de met de onschuldpresumptie strijdende belangen in het geval van de gevaarsprognose groter. Zou een risicotaxatie niet mogen worden gebaseerd op andere strafbare feiten, dan gaat dat ten koste van de kwaliteit van die taxatie. Het eventuele gevolg is dat gevaarlijke personen in vrijheid moeten worden gesteld met alle veiligheidsrisico’s van dien. Een verbod andere delicten te betrekken in de strafmaat leidt mogelijk tot een mildere straf, maar dat effect kan worden gecompenseerd bij de vervolging van dat andere feit. Verminderde efficiëntie resteert dan. Ten derde communiceert het betrekken van een ander feit in de strafmaat al snel een verwijt ter zake van die gedraging. De straf ontleent immers voor een aanzienlijk gedeelte zin aan te verwijten gedrag dat de verdachte heeft vertoond. De oplegging van een veiligheidsmaatregel communiceert louter dat de geschiedenis de verdachte gevaarlijk maakt. Niet dat zijn gedrag strafwaardig en verwijtbaar was. Het is niet de intentie de verdachte voor dat feit leed toe te voegen.

Dit alles neemt niet weg dat een rechter er goed aan doet ook bij de oplegging van vrijheidsbenemende maatregelen op zijn woorden te passen. Een finding of guilt door uitdrukkelijk vast te stellen dat sprake is van het begaan van strafbare feiten, kan hij beter achterwege laten.4 Is de verdachte van het feit reeds onherroepelijk vrijgesproken dan zal vermoedelijk ook de voicing of suspicions ongeoorloofd zijn.5 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 2014 had het gerechtshof zich in dat opzicht correct uitgelaten door op te merken dat “vandaag is duidelijk geworden dat u ook reeds in 2002 seksueel contact heeft gehad met een jong meisje”. Daaraan was geen strafrechtelijke kwalificatie verbonden en de verdachte werden die gedragingen ook niet verweten. Dat was voor de risicotaxatie voldoende en zal dat in de regel ook zijn.