6.4.3 Gevolgen voor controversiële aspecten van gebruik synthetische belangen

In paragraaf 3.3 is gewezen op verschillende controversiële aspecten van het gebruik van synthetische belangen, met name het omzeilen van verplichtingen tot het melden van substantiële belangen in beursvennootschappen en empty voting. De vraag is in hoeverre de toepassing van artikel 2:8 BW impact heeft op dit controversiële gebruik van synthetische belangen.

Ten aanzien van houders van economische belangen – die gelet op de verscherpte meldingsplichten zich in een vroeger stadium dan voorheen zullen moeten melden – heb ik geconcludeerd dat artikel 2:8 BW niet op hen van toepassing is. Wel is onder omstandigheden plaats voor analogische toepassing van artikel 2:8 BW of kan tussen hen, de vennootschap en andere betrokkenen uit de kring van artikel 2:8 BW een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding bestaan. Die analogische toepassing of bijzondere rechtsverhouding kan meebrengen dat de houder van een groot economisch belang bij aandelen informatie verschaft over zijn belang en intenties en dat hij recht heeft op informatie, terwijl over en weer met elkaars redelijke belangen rekening moet worden gehouden. Die transparantie draagt bij aan het creëren van een gelijk speelveld.

Ten aanzien van aandeelhouders met een netto negatief economisch belang kan de op hen van toepassing zijnde norm van artikel 2:8 BW bijdragen aan het voorkomen of bestrijden van het controversiële gebruik van synthetische belangen. De verplichtingen die de redelijkheid en billijkheid van dit artikel meebrengen leiden ertoe dat de aandeelhouder gedwongen kan worden tot transparantie over zijn belangen en voornemens, zodat andere partijen in voorkomende gevallen (rechts)maatregelen kunnen nemen. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kunnen voorts leiden tot een beperking in de uitoefening van aandeelhoudersrechten, zodat de aandeelhouder wordt belemmerd in het realiseren van een vermindering van de aandeelhouderswaarde dat op zijn short positie tot winst zou leiden. Langs deze weg kan controversieel gebruik van empty voting worden tegengegaan. Speculatief gebruik van synthetische belangen (te denken valt bijvoorbeeld aan vormen van merger arbitrage, zie paragraaf 3.3.4c) zouden daarmee bemoeilijkt, en minder aantrekkelijk, worden.

De redelijkheid en billijkheid als middel om controversiële aspecten van het gebruik van synthetische belangen tegen te gaan kent echter verschillende nadelen. De kracht van het leerstuk is mede gelegen in het vinden van een passende oplossing in de omstandigheden van het geval; de keerzijde is dat het geen bright-line rule is maar de inhoud afhangt van een onzekere, door die omstandigheden van het geval medebepaalde beslissing van de rechter in een individuele zaak, die bovendien lang kan duren, hetgeen met name bezwaarlijk is waar het de geldigheid van besluiten betreft.1