6.4.2 De aandeelhouder met een beperkt of zonder belang of met een netto negatief belang

a. Inleiding

In paragraaf 5.2 is geconcludeerd dat het bij de aandeelhouder ontbreken van economisch belang bij zijn aandelen, of zelfs het houden van een netto negatief belang daarbij, in beginsel niet in de weg staat aan het uitoefenen van bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht, vergaderrecht en stemrecht. Voorts is geconcludeerd dat een aandeelhouder zonder of met netto negatief belang doorgaans geen redelijk belang in de zin van artikel 2:15 BW zal hebben. In paragraaf 5.3.3d en 5.4.2b.i stel ik een wettelijke regeling voor ter beperking van besluitvormingsrechten van een aandeelhouder met een netto negatief belang of met een combinatie van tegenstrijdig belang en beperkt economisch belang bij zijn aandelen (waarvan de doelmatigheid overigens afhangt van de nader te onderzoeken vraag hoe vaak en op welke wijze een aandeel-houder met netto negatief belang die besluitvormingsrechten daadwerkelijk gebruikt), maar dat is thans geen geldend recht. In paragraaf 6.3.2 is vastgesteld dat de aandeel-houder die geen economisch belang of een netto negatief belang heeft bij de aandelen, wel tot de kring van artikel 2:8 BW blijft behoren. In paragraaf 6.2.2 kwam aan de orde in welke zin de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW de aandeelhouder kunnen beperken in de uitoefening van zijn rechten en tot aanvullende verplichtingen kunnen leiden. De vraag is welke beperkingen en verplichtingen artikel 2:8 BW meebrengt voor de aandeelhouder met een beperkt of zonder belang bij zijn aandelen of met een netto negatief economisch belang en in welk opzicht de redelijkheid en billijkheid van dat artikel zijn positie beïnvloeden en (het gebruik van) zijn rechten beperken.

Verschillende omstandigheden kunnen relevant zijn voor de vraag wat de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval vorderen. Tot die relevante omstandigheden behoort in ieder geval de hoedanigheid van betrokkenen (zie paragraaf 6.2.1b). Het houden van een negatief belang bij aandelen (of het niet houden van het (volledige) economische belang) bepaalt mede de hoedanigheid van de aandeelhouder. De bewoordingen “als zodanig” in artikel 2:8 lid 1 BW bieden geen aanknopingspunt voor het argument dat de contractuele short positie die de aandeelhouder naast zijn aandelenbelang houdt, een andere hoedanigheid betreft en dus niet mag meewegen bij de beoordeling van wat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vergen. In paragraaf 6.2.1c is de vraag of bij het vaststellen van wat de redelijkheid en billijkheid vergen slechts de positie van betrokkenen in hun hoedanigheid van betrokkene meeweegt, ontkennend beantwoord. Ook hun andere hoedanigheden kunnen medebepalend zijn; juist in het geval dat sprake is van een belangenverstrengeling of tegenstrijdige belangen.

De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW brengen mee dat een aandeelhouder zijn aandeelhoudersrechten niet onbeperkt mag inzetten om zijn eigen belang te behartigen, maar de belangen van de vennootschap en andere bij haar betrokkenen moet meewegen (zie paragraaf 6.2.2c). De mate waarin hij dat moet doen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder zijn positie als aandeelhouder. De afweging van die belangen zal hem soms van bepaald gebruik van zijn aandeelhoudersrechten moeten weerhouden, al mag zijn eigen belang in zijn afwegingen in het algemeen een belangrijke, vaak doorslaggevende, rol spelen. Daarbij is aangetekend dat het eigen belang van de aandeelhouder minder zwaar mag wegen indien dat belang buiten zijn aandeelhouderschap is gelegen en tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap.

De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij de aandeelhouder is blijkens de jurisprudentie en literatuur relevant voor hetgeen de redelijkheid en billijkheid kunnen vergen, (zie paragraaf 6.2.2d en 6.2.2e). In die jurisprudentie en literatuur had het begrip tegenstrijdig belang doorgaans betrekking op een belang van de aandeelhouder bij een contractuele wederpartij van de vennootschap. Bij de aandeelhouder met een netto negatief belang bij de aandelen is evenwel een andersoortig, minder specifiek maar desalniettemin klemmend, tegenstrijdig belang aan de orde. In het algemeen heeft een aandeelhouder belang bij het vergroten van de aandeelhouderswaarde, dat het meest direct tot uitdrukking komt in de (beurs)koers van het aandeel. Omdat het belang van de aandeelhouders het belang van de vennootschap mede bepaalt, heeft ook de vennootschap belang bij het vergroten van de aandeelhouderswaarde. Daarnaast heeft de vennootschap doorgaans belang bij een hoge koers van het aandeel, met het oog op het doen van een beroep op de kapitaalmarkt en als bescherming tegen vijandige overnames. Een aandeelhouder met een netto negatief belang bij het aandeel heeft echter juist baat bij een lagere aandelenkoers en dus in feite belang bij vermindering van de aandeelhouderswaarde. Zijn belang is daarmee bij uitstek tegenstrijdig aan dat van de vennootschap en de andere aandeelhouders. Dit betekent dat bij de afweging van belangen ter vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid vergen, zijn economische belang geen gewicht in de schaal kan leggen. Datzelfde zal gelden voor een aandeelhouder die geen economisch belang bij zijn aandelen heeft, waarbij als uitzondering kan gelden dat de aandeelhouder die de aandelen ten titel van beheer voor een ander houdt, voor de economische belangen van die ander zal kunnen opkomen. Kemp redeneert kennelijk langs dezelfde lijnen, waar hij betoogt dat een aandeelhouder die meer macht heeft dan correspondeert met zijn economische belang, meer rekening moet houden met het belang van de vennootschap.1 Ten aanzien van een aandeelhouder die niet het volledige maar een gedeelte van het economische belang bij zijn aandelen houdt, geldt dat hij in beginsel geen tegenstrijdig belang heeft; zijn belang loopt gedeeltelijk gelijk met dat van de vennootschap maar is minder groot. De Jongh wijst erop dat het verschil tussen het netto en het bruto positief belang dan een relevant gezichtspunt vormt bij de vraag of een besluit waarbij zo’n aandeelhouder een doorslaggevende stem uitbracht, vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.2

In deze paragraaf 6.4.2 komt aan de orde hoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW uitwerken voor een aandeelhouder met een beperkt of zonder economisch belang, of met een netto negatief belang bij de aandelen, wat betreft transparantie- of verantwoordingsplichten en wat betreft besluitvormingsrechten.

b. Transparantie

De eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kunnen voor een aandeelhouder de verplichting meebrengen informatie te verschaffen over zijn (tegenstrijdige) belangen en voornemens (zie paragraaf 6.2.2e). Uit de jurisprudentie en literatuur vloeit voort dat zo’n verplichting met name kan bestaan bij een aandeelhouder met een aanzienlijke invloed in de vennootschap en/of voor een aandeelhouder met een belang dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap.

Omdat een aandeelhouder met een netto negatief belang bij aandelen bij uitstek een tegenstrijdig belang heeft, zal van hem transparantie verwacht mogen worden over zijn belangen en voornemens, met name indien hij aanzienlijke invloed in (de aandeelhoudersvergadering van) de vennootschap kan uitoefenen. Een verplichting tot transparantie omtrent het belang zal bij beursvennootschappen reeds voortvloeien uit de in paragraaf 4.4.2c en 4.4.2d besproken verplichtingen tot het melden van short posities. Die meldingen geven echter maar een beperkt inzicht in het precieze belang. Daarnaast geldt voor beursvennootschappen artikel 5:25k bis Wft dat voorschrijft dat een aandeelhouder die agendering van een onderwerp voor de aandeelhoudersvergadering verzoekt, inzicht moet geven in zijn long en short posities in het aandeel; dat geldt dus alleen bij gebruik van het agenderingsrecht.3 Het is goed verdedigbaar dat een aandeelhouder met een netto negatief belang (bij beursvennootschappen maar ook bij andere vennootschappen) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW gehouden is tijdig voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering de omvang en aard van zijn negatieve belang te melden. De transparantie stelt de vennootschap en de andere aandeelhouders in staat het handelen van de aandeelhouder met het netto negatieve belang te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te nemen.4 In paragraaf 5.4.2b stel ik een wettelijke mededelingsplicht voor voor een aandeelhouder met een netto negatief belang of een combinatie van een tegenstrijdig belang met een beperkt economisch belang bij zijn aandelen, voor het geval hij besluitvormingsrechten wil uitoefenen. In die paragraaf is overigens gewezen op de mogelijkheid in de statuten van de vennootschap het vereiste op te nemen dat de aandeelhouder voorafgaand aan de algemene vergadering kenbaar maakt over welk economisch belang hij beschikt. Dergelijke transparantie is van groot belang voor het toetsen van het handelen van de aandeelhouder aan de maatstaven van artikel 2:8 BW; te meer omdat indien de vennootschap of andere aandeelhouders rechtsmaatregelen nemen, de bewijslast van het (netto) negatieve belang in het algemeen op hen zal liggen. Een transparantieverplichting van de aandeel-houder stelt hen in staat bewijs te leveren, of vormt onder omstandigheden, bij niet voldoen aan de transparantieverplichting, mogelijk reden voor een rechtsvermoeden ter zake.

Het belang van aandeelhouders met een beperkt of zonder economisch belang bij hun aandelen is in beginsel niet tegenstrijdig aan het belang van de vennootschap. Tenzij om andere reden sprake is van een tegenstrijdig belang, geldt voor hun geen bijzondere verplichting tot transparantie.

c. Gebruik besluitvormingsrechten

i. Beperkingen besluitvormingsrechten bij aandeelhouders met beperkt, zonder of met netto negatief belang

In paragraaf 6.2.2d kwam aan de orde dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW de aandeelhouder kunnen beperken in de uitoefening van het stemrecht, in het bijzonder bij de aanwezigheid van een belang dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap. Na een kort rechtsvergelijkend intermezzo ga ik in op de vraag in hoeverre de eisen van artikel 2:8 BW ertoe kunnen leiden dat de aandeelhouder met beperkt, zonder of met netto negatief economisch belang bij zijn aandelen zijn besluitvormingsrechten (stemrecht, vergaderrecht) niet (op een bepaalde manier) kan uitoefenen of juist op een bepaalde manier moet uitoefenen.

ii. Rechtsvergelijking: Duitsland

In de Duitse juridische literatuur worden de Treuepflicht en het leerstuk Rechtsmissbrauch genoemd als remedie tegen onwenselijke gevolgen van het uitoefenen van stemrechten door aandeelhouders zonder economisch belang of met een netto negatief economisch belang.

Tussen de aandeelhouders en de vennootschap (en tussen aandeelhouders onderling) geldt op grond van vaste jurisprudentie een Treuepflicht. De Treuepflicht kan een beperkend effect hebben, maar onder omstandigheden ook een aanvullende functie, zij het dat daarbij terughoudendheid past omdat de wet de verplichtingen van een aandeelhouder begrenst. Bij de bepaling van de inhoud van de Treuepflicht wordt onderscheid gemaakt tussen lidmaatschapsrechten die op het eigen belang zijn gericht en lidmaatschapsrechten die niet op het eigen belang zijn gericht (eigennützig respectievelijk uneigennützig). Onder de eerste categorie vallen bijvoorbeeld financiële rechten, het informatierecht, het vergaderrecht en het recht besluitvorming ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Bij de uitoefening van die rechten wordt de aandeelhouder slechts beperkt door een verbod van willekeur en onevenredig gebruik van bevoegdheid en mag hij overigens zijn eigen belang dienen. Onder de tweede categorie rechten, ook wel aangeduid als gesellschaftsbezogen, vallen de bevoegdheden van een aandeelhouder als deel van het orgaan van de algemene vergadering. Bij de uitoefening daarvan heeft het belang van de vennootschap voorrang boven het individuele belang van de aandeelhouder. Het stemrecht valt niet zonder meer in één van beide categorieën in te delen; dit hangt samen met het onderwerp waarover wordt gestemd. Bij een besluit tot winstbestemming zal een aandeelhouder het eigen belang kunnen dienen; bij een besluit omtrent de strategie dient hij meer acht te slaan op het belang van de vennootschap. Bij de uitoefening van rechten dient de aandeelhouder zich te onthouden van handelen (waaronder stemmen) dat het doel van de vennootschap schaadt en kan onder omstandigheden sprake zijn van een positieve verplichting tot het verrichten van handelingen (waaronder, in uitzonderingsgevallen, het op een bepaalde manier stemmen) die het doel van de vennootschap dienen.5

Tegen deze achtergrond bepleiten Theusinger en Möritz dat naar geldend Duits recht (“de lege lata”, in goed juridisch Duits) de Treuepflicht de uitoefening van het stemrecht in geval van tegenstrijdige belangen kan beperken in de zin dat als met tegenstrijdig belang wordt gestemd, de stem treuwidrig en het besluit aantastbaar is. Een aandeelhouder zonder economisch belang heeft niet per definitie een met het belang van de vennootschap tegenstrijdig belang, maar het stemmen zonder economisch belang kan wel een vermoeden opleveren van tegenstrijdige belangen, waardoor de aandeelhouder onder omstandigheden moet aantonen dat geen sprake is van schending van de Treuepflicht. Zij bepleiten dus een benadering van geval tot geval, zonder het stemrecht van een aandeelhouder zonder belang categorisch uit te sluiten.6 Tautges betoogt dat het uitoefenen van stemrecht door een aandeelhouder zonder economisch belang bij zijn aandelen in strijd kan zijn met de Treuepflicht, terwijl hier bij een aandeelhouder met (netto) negatief economisch belang bij zijn aandelen met grote waarschijnlijkheid, maar wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval, sprake van zal zijn.7 Enigszins verwant aan het leerstuk van de Treuepflicht is het leerstuk Rechtsmissbrauch. Tautges betoogt dat het stemmen zonder economisch belang doorgaans rechtsmisbruik oplevert en het stemmen met een netto negatief economisch belang altijd. De aandeelhouder kan het stemrecht dan niet geldig uitoefenen; een met stemmen van een aandeelhouder zonder belang of met netto negatief economisch belang genomen besluit is aantastbaar.8 Met het oog op deze mogelijkheden naar geldend Duits recht menen Theusinger, Möritz en Tautges dat geen specifiek wettelijk stemverbod voor empty voting situaties nodig is.9

iii. Rechtsvergelijking: Verenigd Koninkrijk

In het Verenigd Koninkrijk komt de aandeelhouder ruime vrijheid toe bij de uitoefening van zijn rechten. Aanwijzingen voor een bijzondere behandeling van de aandeelhouder zonder economisch belang of met een negatief economisch belang heb ik niet aangetroffen.

Een aandeelhouder heeft, anders dan een bestuurder, geen fiduciary duties tegenover de vennootschap of andere aandeelhouders. In beginsel mag de aandeelhouder zijn stemrecht gebruiken om zijn eigen belang te dienen, zelf als dat tegen het belang van de vennootschap in gaat. Ten aanzien van de vrijheid van handelen (stemmen) door meerderheidsaandeelhouders zijn in de rechtspraak echter wel beperkingen aangebracht. Onder omstandigheden zijn aandeelhouders gehouden “to vote bona fide in what they consider to be the interests of the company (…) and not for an improper purpose”. Het gaat dan om min of meer uitzonderlijke gevallen waarin aandeelhouders klagen dat andere aandeelhouders hun machtige(r) positie gebruiken om een “unfair” voordeel te behalen. Voorbeelden betreffen het gebruik van stemrecht bij besluiten over statutenwijziging, benoeming van bestuurders, wijzigingen in de kapitaalstructuur en rechten verbonden aan soorten aandelen, en het instellen van vorderingen tegen de personen die de vennootschap controleren. Hiernaast staat het leerstuk van “ultra vires, fraudulent or oppressive resolutions”, dat minderheids-aandeelhouders ook in stelling kunnen brengen tegen meerderheidsbesluiten in de aandeelhoudersvergadering. Ook daarvan zal slechts in bijzondere gevallen sprake zijn. Desalniettemin kan worden gezegd dat in de rechtspraak onder omstandighe-den wordt aanvaard dat “equity imposes on majority shareholders an obligation not to use the powers attached to their shares to obtain a benefit at the expense of the company or the minority”.10 In een, naar zeggen van de oordelende rechter, “extreme case”, werd ook aan een minderheidsaandeelhouder met een kennelijk (dat blijkt niet met zoveel woorden uit het vonnis) blokkerend belang verboden tegen bepaalde besluiten te stemmen. Het ging om een vennootschap in financiële moeilijkheden waarbij de bank slechts wilde meewerken aan herstructurering, beslissend voor het voortbestaan van de vennootschap, als een van de bestuurders, tevens de betreffende minderheidsaandeelhouder, zou worden ontslagen. De minderheidsaandeelhouder, tevens debiteur van een van de banken, had een deel van zijn aandelen aan die bank verpand – de bank mocht op die aandelen stemmen – maar kon op zijn resterende aandelen zelf stemmen. Hem werd verboden tegen de besluiten tot ontslag en goedkeuring van de herstructurering te stemmen, waarbij deze beperking van zijn aandeelhoudersrechten echter vooral was ingegeven door zijn schadelijk handelen als debiteur ten aanzien van zijn verpande activa. Interessant is overigens dat deze minderheidsaandeelhouder bij een deel van zijn aandelen – maar juist niet degene waarop hij in beginsel mocht stemmen – geen economisch belang meer had omdat deze verpand waren.11 Niet voorzien in het vennootschapsrecht maar wel in de Listing Rules voor de London Stock Exchange is de regel dat transacties tussen de vennootschap en een related party (waaronder belangrijke aandeelhouders) door de aandeelhoudersvergadering worden goedgekeurd, waarbij de related party niet mag stemmen.12 Geconcludeerd kan worden dat belangen van de vennootschap en van andere aandeelhouders slechts onder bijzondere omstandigheden in de weg kunnen staan aan de uitoefening van aandeelhoudersrechten. Dit zou in theorie mogelijkheden kunnen bieden tegen controversiële aspecten van empty voting; aanwijzingen daarvoor heb ik echter niet aangetroffen.

iv. Rechtsvergelijking: Frankrijk

In het Franse recht zou het leerstuk van misbruik van recht in stelling kunnen worden gebracht tegen onwenselijke gevolgen van het uitoefenen van stemrechten door aandeelhouders zonder economisch belang of met een netto negatief economisch belang.

De vennootschapsrechtelijke verschijningsvorm van het civielrechtelijke leerstuk abus de droit heeft drie varianten: abus de majorité, abus de minorité en, vooral in 50-50 joint venture situaties, abus d’égalité. Deze varianten van misbruik van (stem)recht zijn ontwikkeld in de jurisprudentie. Abus de majorité heeft betrekking op détournement de pouvoir, waar het nemen van een besluit slechts kan worden verklaard uit een eigen belang van de grootaandeelhouder dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap en leidt tot het opofferen van gerechtvaardigde belangen van de minderheid. Een voorbeeld van abus de majorité is het zonder reden stelselmatig reserveren van winst. Het besluit daartoe kan door de rechter vernietigd worden of kan leiden tot de toekenning van schadevergoeding. Abus de minorité betreft het misbruiken van een vetorecht of een blokkerende minderheid, bijvoorbeeld in verband met een bijzondere meerderheid vereist voor een besluit tot verhoging van het kapitaal van een noodlijdende vennootschap. Het gaat om handelen in strijd met het belang van de vennootschap, waarmee de aandeelhouder het verrichten van een voor de vennootschap essentiële handeling verhindert, met de bedoeling zijn eigen belang te dienen ten koste van het belang van de gezamenlijke andere aandeelhouders. Desverzocht kan de rechter een vertegenwoordiger aanwijzen die in een (volgende) vergadering op de aandelen van de betreffende aandeelhouder stemt, conform het belang van de vennootschap maar zonder afbreuk te doen aan legitieme belangen van de aandeelhouder. Abus de minorité kan ook leiden tot een schadevergoedingsplicht.13 Deze leerstukken lijken mogelijkheden te bieden in gevallen waarin de aandeelhouder zonder belang of met een netto negatief belang zijn stemrecht misbruikt. Enkele Franse schrijvers hebben inderdaad gesuggereerd het leerstuk van misbruik van recht in te zetten als middel om negatieve effecten van empty voting tegen te gaan.14 Brede steun of een uitgewerkte gedachtegang ter zake heb ik echter niet aangetroffen.

v. Rechtsvergelijking: Verenigde Staten (Delaware)

In de Verenigde Staten gelden fiduciary duties vooral voor bestuurders. Het gaat dan om een duty of loyalty, de verplichting te handelen in het belang van de zijnde de vennootschap en de aandeelhouders, en een duty of care, zijnde de verplichting not to act negligently. Aandeelhouders zijn in beginsel vrij te stemmen zoals zij willen en bij de uitoefening van hun stemrecht hun eigen belang te volgen.15 In de jurisprudentie wordt echter een fiduciary duty onder omstandigheden ook van toepassing geacht op aandeelhouders met een controlerend belang.16 In de literatuur is, naar aanleiding van toenemende aandeelhoudersmacht, bepleit dat zo’n fiduciary duty ook moet worden toegepast op activistische aandeelhouders die met een niet- controlerend belang, bijvoorbeeld via een proxy fight, de gang van zaken binnen de vennootschap naar hun hand (trachten te) zetten. Daarbij wordt ook gewezen op de mogelijkheden die het splitsen van stemrecht en economisch belang biedt en de mogelijkheid dat een aandeelhouder een netto negatief economisch belang heeft. Het gaat om gevallen waarin een aandeelhouder zich van andere aandeelhouders onderscheidt door een materieel eigen economisch belang bij een bepaalde uitkomst van besluitvorming, zodat de aandeelhouder geneigd is te stemmen naar zijn eigen belang dat niet meer gelijk loopt met het belang van andere aandeelhouders en van de vennootschap. Gebruik van stemrecht kan dan leiden tot aansprakelijkheid. Onder omstandigheden kunnen voorlopige voorzieningen of het vernietigen van besluitvorming aan de orde komen. Voor de beoordeling van de betekenis van een afwijkend belang zal van belang kunnen zijn of de meerderheid van de aandeelhouders zonder afwijkend belang voor of tegen het besluit stemt.17 Hoewel de gedachte is dat dit zonder verdere wettelijke basis in de jurisprudentie vorm kan krijgen, lijkt van geldend recht nog geen sprake.18

vi. Afronding

Tegen deze achtergrond moeten de vragen worden beantwoord in hoeverre de eisen van artikel 2:8 BW ertoe kunnen leiden dat de aandeelhouder met beperkt, zonder of met netto negatief economisch belang bij zijn aandelen zijn besluitvormingsrechten (stemrecht, vergaderrecht) niet (op een bepaalde manier) kan uitoefenen of juist op een bepaalde manier moet uitoefenen en welke omstandigheden daarbij relevant zijn. De gedachte dat een goede trouw- of misbruiknorm de aandeelhouder onder omstandigheden kan beperken in het gebruik van zijn rechten, heeft in de hiervoor genoemde relevante jurisdicties ingang gevonden.

Geconstateerd is dat het belang van een aandeelhouder met een netto negatief belang bij de aandelen bij uitstek tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap en de andere aandeelhouders. Dat is een sterk argument om hem het uitoefenen van het stemrecht te beletten, en onder omstandigheden ook het bijeenroepingsrecht en agenderingsrecht. Indien voldoende transparantie bestaat over het negatieve belang, lijkt een beperking van het vergaderrecht niet nodig. Ik meen dat de aanwezigheid van een netto negatief belang de aandeelhouder haast in beginsel een beperking van stemrecht, bijeenroepingsrecht en agenderingsrecht rechtvaardigt. Enkele mogelijke omstandigheden van het geval lijken desalniettemin relevant. Schouten betoogt dat de mogelijke beperkingen alleen gelden voor een aandeelhouder die een beslissende stem kan uitoefenen.19 Die kanttekening lijkt mij op zichzelf terecht, zij het dat op voorhand, voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering, niet altijd goed zal zijn in te schatten of een aandeelhouder daarin een beslissende stem heeft. Duidelijk is wel dat met name de posities van aandeelhouders met een aanzienlijk belang relevant zijn. Ook Zanoni acht de invloed van de aandeelhouder met netto negatief belang relevant (heeft die een swing vote?) en voorts de verhoudingen tussen voor- en tegenstemmers van de aandeelhouders met economisch belang.20 Voorts zou de aard van het (te agenderen) voorstel van belang kunnen zijn. Met een schuin oog kijkend naar het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen eigennützige respectievelijk uneigennützige rechten zou onderscheid gemaakt kunnen worden tussen besluiten waarbij de aandeelhouder meer vrijheid toekomt en eventueel nadeel voor de vennootschap gering is (al valt niet meteen in te zien welk redelijk doel het stemrecht van een aandeelhouder met tegenstrijdig belang dan dient) en besluiten waar het belang van de vennootschap centraal staat en de aandeelhouder minder ruimte heeft eigen belangen te volgen, laat staan tegenstrijdige belangen.21

De door de eisen van artikel 2:8 BW opgelegde beperking van besluitvormingsrechten is relevant omdat de wet thans geen beperking van besluitvormingsrechten voor aandeelhouders met een netto negatief belang kent. Zou een wettelijke regeling in de door mij in paragraaf 5.4.2b.i voorgestelde zin worden ingevoerd, dan kunnen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW een flankerende werking hebben voor gevallen waarin de wettelijke regeling niet voorziet.22 Voor een aandeelhouder zonder economisch belang bij zijn aandelen, of met een kleiner economisch belang dan correspondeert met zijn aandelenbelang, gaat het voorgaande niet op. Hun belang kan heel wel parallel lopen met dat van de vennootschap en andere aandeelhouders, bijvoorbeeld in het geval van een stichting administratiekantoor dat de aandelen ten titel van beheer houdt; een bank die de aandelen houdt ten behoeve van haar wederpartij onder een equity swap en oog heeft voor diens belangen; of een institutionele belegger die een deel van zijn exposure op de vennootschap heeft afgedekt maar overigens op basis van gedegen onderzoek een weloverwogen stembeslissing heeft genomen gericht op de vergroting van de aandeelhouderswaarde. Empty voting op zichzelf behoeft geen probleem te vormen, zie ook paragraaf 3.2.6, 3.3.4a en 3.3.4f. Een rechtvaardiging voor het beperken van besluitvormingsrechten ontbreekt dan.

Indien het (netto) negatieve belang van een aandeelhouder en zijn voornemens vooraf bekend zijn, zullen de vennootschap en andere aandeelhouders vooraf in kort geding of in een enquêteprocedure kunnen trachten het gebruik van besluitvormingsrechten te verhinderen of beperken, of een bepaald gebruik van besluitvormingsrechten trachten af te dwingen.23 Indien het negatieve belang niet vooraf bekend is, zijn zij aangewezen op herstel achteraf, bijvoorbeeld door (i) het (doen) bijeenroepen van een nieuwe aandeelhoudersvergadering, indien als gevolg van het stemmen van de aan-deelhouder met netto negatief belang geen besluit tot stand is gekomen, in combi-natie met maatregelen die herhaling voorkomen (in kort geding of enquêteprocedure); (ii) in een procedure op grond van artikel 2:15 BW vernietiging van het genomen besluit te vorderen, eventueel met een provisionele vordering (of kort gedingvordering) teneinde uitvoering van het besluit te voorkomen; en (iii) een enquêteprocedure, met eventueel onmiddellijke voorzieningen om uitvoering van het besluit te voorkomen. Opgemerkt zij dat een stem niet kan worden vernietigd, artikel 2:13 lid 1 BW.24