4.2.4.2 De vestiging en voltooiing van een purchase-money security interest

De leverancier dient twee fasen te doorlopen om een volledig werkende purchase-money security interest te verkrijgen: de attachmenten de perfection. Deze fasen gelden voor de vestiging van elk security interest (hierna ook: zekerheidsrecht). Voor de purchase-money security interest gelden daarnaast enkele aanvullende vereisten.

Het woord attachment houdt in dat een goed wordt bezwaard met een zekerheidsrecht. De term attachment vertaal ik met het Nederlandse woord vestiging. Ik merk op dat het begrip vestiging in deze context een andere betekenis heeft dan in het Nederlandse recht. In Article 9 UCC betekent vestiging dat een zekerheidsrecht op het goed komt te rusten, maar slechts afdwingbaar is jegens de zekerheidsgever en een beperkte groep derden, te weten de ongesecureerde schuldeisers en de schuldeisers met een later gevestigd en niet-voltooid zekerheidsrecht.1 Het zekerheidsrecht is niet afdwingbaar jegens schuldeisers met een voltooid zekerheidsrecht, lien creditors en de curator in het faillissement van de debiteur.2 Het zekerheidsrecht dat gevestigd is maar nog niet voltooid (de tweede fase), noem ik een onvoltooid zekerheidsrecht.

Voor een geldige attachment geeft §9-203 (b) UCC een aantal vereisten. Ten eerste dient de leverancier krediet te verstrekken of beloven dit te doen in ruil voor een zekerheidsrecht op een goed of goederen van de koper.3 Ten tweede moet de koper eigenaar of anderzins bevoegd zijn om over het onderpand te beschikken. De koper kan bijvoorbeeld ook leasenemer van de zaken zijn. Het zekerheidsrecht wordt gevestigd op het moment dat (rechten met betrekking tot) de zaken zich in het vermogen van de koper bevinden. Wel kunnen voorafgaand aan dit moment alvast alle vestigingshandelingen – bij voorbaat – worden verricht. Ten derde dient een schriftelijke of elektronisch geaccepteerde zekerheidsovereenkomst (security agreement) te zijn opgesteld.4 Dit is een overeenkomst tussen de koper en leverancier met de gegevens van beide partijen en een redelijke beschrijving van het onderpand en de gesecureerde vordering. Een korte beschrijving per categorie, per type, kwantiteit of een soort toewijzingsformule is voldoende voor de bepaalbaarheid van het onderpand en de gesecureerde vordering.5

Voor een volledige (derden)werking van het zekerheidsrecht dient ook perfection plaats te vinden. De term perfection laat zich moeilijk vertalen met een Nederlands begrip. De reden hiervoor is dat het Nederlandse recht niet een twee fasen-systeem voor de vestiging van zekerheidsrechten kent. Ik vertaal de term perfection met het woord voltooiing, omdat met deze tweede stap het zekerheidsrecht ‘compleet’ is. Perfection heeft tot gevolg dat het zekerheidsrecht ook jegens de curator tijdens het faillissement van de koper en latere zekerheidsnemers van de koper kan worden ingeroepen.6 Het zekerheidsrecht promoveert door perfection in feite van een B-zekerheidsrecht (een unperfected security interest – onvoltooid zekerheidsrecht) naar een A-zekerheidsrecht (een perfected security interest – voltooid zekerheidsrecht).

Met de perfection van het zekerheidsrecht wordt het zekerheidsrecht kenbaar voor derden. De gedachte van de ontwerpers van Article 9 UCC is dat een onvoltooid zekerheidsrecht niet jegens alle derden kan worden ingeroepen, omdat de bezwaarde zaken zich dan zonder enige kennisgeving van het zekerheidsrecht in de macht van de schuldenaar bevinden, zodat de schuldenaar een valse schijn van kredietwaardigheid aan derden geeft.7

Registratie en feitelijke machtsverschaffing zijn de twee belangrijkste wijzen waarop voltooiing van een zekerheidsrecht kan geschieden.8 De registratie van het zekerheidsrecht geschiedt door de inschrijving van een financing statement in het openbare register door de koper of de daartoe gemachtigde leverancier (filing,§9-509 UCC). De financing statement is een document met de mededeling dat partijen (vermoedelijk) een financieringstransactie of financieringstransacties (zullen) aangaan. Het document moet de namen en adressen van beide partijen vermelden en een algemene beschrijving geven van het type onderpand.9 Voldoende is een supergeneric omschrijving waarin partijen aangegeven dat het zekerheidsrecht op alle huidige en toekomstige goederen (bij voorbaat) wordt gevestigd en voltooid.10 Wordt het zekerheidsrecht niet op alle goederen gevestigd, dan kan het onderpand beschreven worden in termen van UCC-categorieën goederen.11 De leverancier kan bijvoorbeeld in de beschrijving opnemen dat zijn zekerheidsrecht rust op inventory of equipment. De zekerheidsovereenkomst die wordt gesloten voor de attachment van het zekerheidsrecht hoeft niet geregistreerd te worden.

Naast deze vereisten, geeft de wet een aanvullend vereiste voor de voltooiing van een purchase-money security interest op inventory. Inventory is in §9-102 lid 48 UCC gedefinieerd als:

(…) goods, other than farm products, which:

Kort gezegd gaat het om zaken die bestemd zijn voor de doorverkoop, lease of verwerking in het productieproces. De koper verwerft dit type zaken en verkoopt deze door aan afnemers, eventueel nadat hij de zaken heeft bewerkt. Vervolgens verkrijgt de koper nieuw krediet om nieuwe inventoryte verwerven. Hij bewerkt deze zaken weer en verkoopt ze door. Dit proces herhaalt zich vaak meerdere keren.

De aard van deze zaken heeft geleid tot een financieringspraktijk waarin de leverancier steeds zaken op krediet levert en/of een geldkredietverstrekker (een inventory financer) periodiek nieuw krediet verstrekt aan de koper voor de verwerving van nieuwe zaken.12 Tot zekerheid van deze kredietverstrekking wil de leverancier of de geldkredietverstrekker doorgaans een zekerheidsrecht op de nieuw verworven zaken verkrijgen.

Een inventory financer heeft één keer een zekerheidsrecht (bij voorbaat) gevestigd en voltooid op alle huidige en toekomstige inventory van de koper. Op deze wijze kan hij nieuw krediet verstrekken en verkrijgt hij steeds ‘automatisch’ een zekerheidsrecht op de nieuw verworven zaken. Dit zekerheidsrecht is een eerste zekerheidsrecht op grond van de prioriteitsregel.

Dit leidt uitzondering als de koper inventory op krediet verwerft van een leverancier die tot zekerheid van betaling van de koopprijs een purchase-money security interest vestigt en voltooit. Deze later voltooide purchase-money security interest is niet kenbaar uit de registers voor de eerdere inventory financer op het moment dat hij zijn zekerheidsrecht registreert dan wel nieuw krediet verstrekt. De inventoryfinancer verkrijgt echter wel een zekerheidsrecht op nieuwe inventory dat in rang komt na de purchase-money security interest.

De ontwerpers vreesden dat de koper misbruik zou maken van de onbekendheid van de financier met de purchase-money security interest. Deze financier vertrouwt op de informatie uit de registers en verstrekt nieuw krediet aan de koper in de veronderstelling dat hij een eerste zekerheidsrecht op inventory verkrijgt. Als de koper vervolgens niet meldt dat hij zaken op krediet verwerft van de leverancier, wordt de inventory financer misleid als hij nieuw krediet verstrekt en tot zekerheid van terugbetaling een tweede zekerheidsrecht verkrijgt op de nieuw verworven zaken.

Ter voorkoming van deze misleiding is de leverancier voor de voltooiing van de purchase-money security interest op inventory verplicht om een ondertekende kennisgeving te sturen aan deze inventory financer. In de kennisgeving staat dat de afzender ervan een purchase-money security interest op inventory van de schuldenaar heeft of verwacht te verkrijgen. Deze kennisgeving dient ontvangen te zijn binnen vijf jaar voordat de schuldenaar de feitelijke macht verkrijgt.13 Op deze wijze heeft de inventory financier wetenschap van de purchase-money security interest zonder steeds het openbare register te moeten raadplegen.14 De gedachte is dat deze financier op grond van deze informatie een weloverwogen besluit kan nemen om krediet te blijven verstrekken met de wetenschap een tweederangs zekerheidsrecht op de nieuwe inventory te verkrijgen of geen nieuw krediet meer te verstrekken.15