HR, 06-06-2025, nr. 24/00546

Ik sta volledigheidshalve stil bij de vraag of het cassatieberoep tijdig is ingediend.

De Hoge Raad heeft eind 2021 het volgende overwogen over het verkrijgen van de gelegenheid om tussentijds hoger beroep in te stellen (voetnoten niet geciteerd, A-G):9.

“[…]

De rechter kan na een tussenvonnis te allen tijde, zolang geen eindvonnis is gewezen, desverzocht of ambtshalve – en na partijen te hebben gehoord – alsnog bepalen dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beoordeling dient te worden betrokken of het openstellen van hoger beroep leidt tot onredelijke vertraging van de procedure (vgl. art. 20 Rv).

Het openstellen van tussentijds hoger beroep, op verzoek of ambtshalve, geschiedt bij vonnis, met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep, zoals hierna vermeld. Afwijzing van een daartoe strekkend verzoek kan ook op andere wijze, mits schriftelijk. De rechter hoeft zijn beslissing niet te motiveren.

De beslissing tot het openstellen van tussentijds hoger beroep brengt mee dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld van alle tot dan toe in de procedure gewezen tussenvonnissen, met inbegrip van het laatste tussenvonnis voor zover dit nog andere beslissingen inhoudt dan die tot het openstellen van tussentijds hoger beroep. Het tussentijds hoger beroep kan evenwel geen betrekking hebben op vonnissen voor zover deze niet vatbaar zijn voor hoger beroep, en evenmin op vonnissen die in een door de appellant eerder ingesteld hoger beroep hadden kunnen worden betrokken (de zogenoemde ‘een-keer-schieten regel’).

Met het instellen van het hoger beroep hoeft niet te worden gewacht totdat op een daartoe gedaan verzoek is beslist. Zolang de rechter het verzoek niet heeft toegewezen, schorst het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het tussenvonnis niet (art. 350 lid 2 Rv).

Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld.

Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing […] op tussentijds beroep in cassatie op de voet van art. 401a lid 2 Rv […].”

Ten eerste zou betoogd kunnen worden dat het hof met zijn als ‘beslissing’ aangemerkte verlofverlening van 28 november 2023 geen ‘arrest’ heeft gewezen, zoals de Hoge Raad vereist met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep. Dat mogelijke argument gaat evenwel niet op, omdat het gebruik van de term ‘beslissing’ niet uitsluit dat sprake is van een arrest dat voldoet aan alle daarvoor geldende vormvereisten uit art. 230 lid 1 en lid 3 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. Dat is hier het geval.

Ten tweede kan worden gewezen op rov. 2.17 van het derde tussenarrest (van 15 augustus 2023) waarin staat:

“De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).”

De enkele beslissing omtrent de proceskosten in (het dictum van) een uitspraak maakt deze niet tot een einduitspraak.10.De zojuist geciteerde overweging gaat weliswaar over de proceskosten, maar kan zo worden gelezen dat het hof ervan is uitgegaan dat de beslissing van het hof voorgelegd kan worden aan de Hoge Raad, gelet op het zinsdeel: “als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad”. De uitdrukkelijk gegeven uitvoerbaar bij voorraadverklaring (art. 233 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) zorgt ervoor dat de executie door MediReva ook kan worden aangevangen of voortgezet wanneer tegen het derde tussenarrest cassatieberoep wordt ingesteld. Dit schept onduidelijkheid. Heeft het hof bedoeld aanstonds cassatieberoep open te stellen?

Ik vermoed van niet. Het hof heeft de hiervoor bedoelde onduidelijkheid echter in stand gelaten door in de beslissing om alsnog cassatieberoep open te stellen, te vermelden dat het verzoek van VGZ c.s. is gedaan “voor het verstrijken van de cassatietermijn” (zie het citaat in 2.25 van deze conclusie). Er kan in het geval van een tussenarrest alleen een cassatietermijn lopen indien door het hof al is beslist dat cassatieberoep kan worden ingesteld. Het nogmaals en op een later moment openstellen van cassatieberoep kan strijd met de rechtszekerheid kunnen opleveren.11.Toch meen ik dat het hof heeft bedoeld pas met de ‘beslissing’ van 28 november 2023 cassatieberoep open te stellen. Nu openstelling van cassatieberoep een afwijking vormt van de regel dat tegen een tussentijdse uitspraak in hoger beroep geen cassatieberoep openstaat, meen ik dat dit expliciet dient te gebeuren. Het cassatieberoep van VGZ c.s. is op 19 februari 2024 binnen drie maanden te rekenen vanaf 28 november 2023, en daarmee tijdig, ingesteld.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met negen respectievelijk vijftien subonderdelen. Heel kort samengevat komen die onderdelen op het volgende neer.

Het eerste middelonderdeel stelt het oordeel van het hof over de kwalificatie van lijmrestverwijderaars aan de orde. Het wettelijk stelsel is binair: een geneesmiddel valt in een in de Rzv opgenomen vergoedbare categorie, of doet dat niet. Een genees- of hulpmiddel kan niet, afhankelijk van de concrete toepassing ervan, in twee of meer categorieën vallen.

Het tweede middelonderdeel is gericht op het oordeel dat het gebruik van lijmrestverwijderaars voor het verwijderen van stomamateriaal bij patiënten met een gevoelige huid voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. Het hof heeft zelf tot uitgangspunt genomen dat het niet zonder deskundige voorlichting over deze vraag kan oordelen en het ZiN de door het hof gestelde vragen hierover niet heeft beantwoord. Verder richten VGZ c.s. klachten tegen de door het hof gestelde eisen aan het bewijsniveau en tegen de concrete bewijswaardering.

Onderdeel 1 (kwalificatie lijmrestverwijderaars)

Subonderdeel 1.1 bevat een eigen weergave van rov. 2.5 en 2.6 van het derde tussenarrest, én de door het hof overgenomen overwegingen uit het eerste tussenvonnis (rov. 4.9-4.11). De bedoelde overwegingen uit het derde tussenarrest, en de voorafgaande rov. 2.4, luiden als volgt:

“Huidbeschermend middel

Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van dit geschil is dat er onder de groep stomapatiënten patiënten zijn bij wie de huid zo gevoelig is dat zij geheel of gedeeltelijk loslaat als de stomaplak wordt verwijderd (stripeffect) of dat de patiënten ernstige pijn hebben als de plak wordt verwijderd. MediReva heeft daarover gesteld dat de lijmrestverwijderaar daardoor een trauma bij de stomapatiënt voorkomt. Zou bij deze patiënten geen maatregel worden getroffen om de huidloslating te voorkomen, dan zouden zij in een vicieuze cirkel terecht komen, waarin de huid steeds verder beschadigt, met alle extra kosten van dien. Volgens MediReva hebben 575 patiënten van haar ongeveer 2.300 patiënten last van een gevoelige huid, zoals hier bedoeld. Niet in geschil is dat de door MediReva geleverde lijmrestverwijderaars effectief zijn in het voorkomen van huidloslating en te heftige pijnsensaties bij verwijdering van de stomaplak. De stomaplak wordt dan in een voorzichtige beweging verwijderd terwijl de lijm door met een doekje met lijmrestverwijderaar te deppen oplost. Zo wordt een te grote mechanische belasting van de huid voorkomen. VGZ stelt dat de huidloslating en pijnsensaties ook kunnen worden voorkomen door het gebruik van een washandje (of gaasje) dat met lauwwarm water vochtig is gemaakt, dus met een methode die zonder hulpmiddel in de zin van de Zorgverzekeringswet kan worden uitgevoerd.

Onderscheiden moet worden tussen het gebruik van een lijmrestverwijderaar om na het verwijderen van de plak de gezonde huid schoon te maken (een schoonmaakmiddel) en een lijmrestverwijderaar die noodzakelijk is om de plak te verwijderen zonder de gevoelige huid te beschadigen of om te veel pijn bij de patiënt te voorkomen. In de laatste functie wordt de lijmrestverwijderaar functioneringsgericht ingezet als een huidbeschermend middel ten behoeve van stomapatiënten: het voorkomt dat de huid van stomapatiënten loslaat en dat de huid te veel pijn doet. Op deze manier gebruikt valt de lijmrestverwijderaar op grond van art. 2.11 lid 3 sub b Rzv als hulpmiddel onder de te verzekeren prestatie. Uit de toelichting (Staatscourant 2010/11513, p. 8) blijkt dat de daar opgenomen opsomming van huidbeschermende middelen (beschermfilm, -poeder, -pasta, crèmes en tissues) door het gebruik van het woord “zoals” niet limitatief is. Een huidbeschermende lijmrestverwijderaar kan daarom niet uit het verzekerd pakket worden geweerd met het argument dat zij niet als zodanig is genoemd in de toelichting op artikel 2.11 lid 3 sub b Rzv. Het hof volgt VGZ dan ook niet dat huidbeschermende middelen beperkt zouden zijn tot middelen die de huid soepel en waterafstotend houden en het pH-niveau op peil houden of een beschermfilm over de huid creëren. Een dergelijke beperking blijkt niet uit tekst en toelichting van artikel 2.11 lid 3 sub b Rzv en verdraagt zich niet met het systeem van functioneringsgericht voorschrijven. Op pagina 7 van de toelichting is opgemerkt dat noodzakelijke toebehoren tot het verzekerd pakket behoren. Omdat het gebruik van de lijmrestverwijderaar noodzakelijk is ter bescherming van de gevoelige huid, valt de lijmrestverwijderaar onder de categorie huidbeschermende middelen voor stomapatiënten die behoren tot de te verzekeren prestatie.

Het hof volgt daarom niet de te beperkte uitleg van artikel 2.11 lid 3 sub b Rzv die het Zorginstituut voorstaat. Het hof stelt daarbij vast dat de beantwoording door het Zorginstituut van de door het hof gestelde eerste vraag beperkt is door de kennelijk toegepaste herformulering, te weten dat lijmrestverwijderaars zijn bedoeld om kleefstoffen te verwijderen en naar het oordeel van het Zorginstituut zijn aan te merken als schoonmaakmiddelen. Daarbij is niet kenbaar aandacht geschonken aan de toevoeging in de vraagstelling van het hof dat het betrof: ‘lijmrestverwijderaars die worden ingezet tijdens het verwijderen van de stoma-plak om beschadigingen van de huid of pijnsensaties bij de patiënt te voorkomen.’ De opmerking dat er geen ruimte is voor “een tussencategorie” als hiervoor onder 2.2 is weergegeven, miskent dat dit niet de voorgelegde vraag betrof en dat het hier niet gaat om een ‘tussencategorie’ maar een categorie die naar het oordeel van het hof rechtstreeks onder de regeling valt. Daarbij tekent het hof aan dat het Zorginstituut in dit verband heeft aangegeven dat het bij nader inzien terugkomt van een in 2012 gegeven advies van zijn rechtsvoorganger, het CVZ, waarbij removerdoekjes die ook tot doel hadden de buikplak (van stomapatiënten) te verwijderen zonder de huid te beschadigen, destijds zijn aangemerkt als reinigingsgaasjes en daarmee kennelijk wel voor vergoeding in aanmerking konden komen (zie rechtsoverweging 4.10 van het tussenvonnis van 6 december 2017). Tegen deze rechtsoverweging heeft VGZ geen voldoende concrete grief gericht. Grief 2 (gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 – 4.11) beperkt zich blijkens de toelichting waarnaar VGZ verwijst (paragraaf II van de memorie van grieven) tot andere onderwerpen dan hier aan de orde. Ook MediReva heeft de grief kennelijk als zodanig beperkt opgevat (memorie van antwoord randnummers 40 – 42). Het staat het Zorginstituut op zichzelf vrij van een eerder ingenomen standpunt terug te komen, maar dan had wel een (adequate en overtuigende) motivering voor de hand gelegen die hier ontbreekt. Het hof gaat ook daarom aan de beantwoording door het Zorginstituut van de eerste vraag voorbij. Het hof is het voorts eens met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.9, 4.10 en 4.11 van het tussenvonnis van 6 december 2017.”

In subonderdeel 1.2 klagen VGZ c.s. ten eerste dat het hof miskent dat een genees- of hulpmiddel niet, afhankelijk van de concrete toepassing ervan in een specifieke situatie, nu eens in de ene en dan weer in de andere categorie genees- of hulpmiddelen kan vallen. Afhankelijk van de situatie zou een genees- of hulpmiddel dan nu eens wel en dan weer niet vergoed worden. Ten tweede miskent het hof in ieder geval dat een lijmrestverwijderaar als schoonmaakmiddel kwalificeert. Om die reden kan zo’n verwijderaar niet als huidbeschermend middel worden aangemerkt en niet voor vergoeding in aanmerking komen.

VGZ c.s. voegen daar met subonderdeel 1.3 aan toe dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het ZiN op begrijpelijke gronden tot de conclusie is gekomen dat een lijmrestverwijderaar een schoonmaakmiddel vormt en niet voor vergoeding in aanmerking komt, en om die reden niet ook als huidbeschermend middel kan worden gekwalificeerd of voor vergoeding bij stomapatiënten in aanmerking kan komen. Het hof is niet op de argumenten van het ZiN ingegaan waarmee VGZ c.s. zich hebben verenigd, zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien om welke redenen een lijmrestverwijderaar, afhankelijk van de toepassing daarvan in een specifieke situatie, ook als huidbeschermend middel voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ik stel voorop dat ik de logica waar VGZ c.s. vanuit gaan op zichzelf kan volgen. De regelgeving onderscheidt huidbeschermende middelen en schoonmaakmiddelen. Een huidbeschermend middel heeft een beschermende functie, bijvoorbeeld voor een beschermende laag op de huid zorgen. Schoonmaakmiddelen komen in beeld als de stoma wordt verwijderd. Lijmrestverwijderaars maken de plek waar de stoma was aangebracht schoon (zodat in de meeste gevallen daar een nieuwe stoma kan worden geplaatst). Bescherming van de huid waar de stoma aan zit vastgeplakt, kan echter ook noodzakelijk zijn wanneer een aangebrachte stoma verwijderd wordt. Ik benadruk het woord kan, want alleen in door een arts of (stoma)verpleegkundige geïndiceerde gevallen worden de lijmrestverwijderaars gebruikt. In die situatie moet het binaire uitgangspunt dat een middel ofwel een huidbeschermend middel ofwel een schoonmaakmiddel is, wijken voor de meer hybride werkelijkheid dat bij het schoonmaken ook bescherming van de huid is vereist om beschadigingen van de huid en pijn voor de patiënt te voorkomen (preventieve functie). Óf het gebruik in een concreet geval geïndiceerd is, is overgelaten aan het medisch oordeel van de arts of de (stoma)verpleegkundige.

Het standpunt van VGZ c.s. komt erop neer dat een product dat (kennelijk) de huid schoonmaakt, om die (enkele) reden steeds in het vakje schoonmaakmiddel thuishoort en daarom per definitie niet vergoedbaar is, ook als dat product tevens de huid beschermt bij het verwijderen van een stoma waardoor verwonding of pijn voorkomen. Dit standpunt getuigt van een onjuiste opvatting van art. 2.11 lid 3 Rzv. Dat het qua uitvoeringspraktijk makkelijker is om de vergoedbaarheid van een hulpmiddel te laten afhangen van het middel als zodanig en de functie ervan, en niet van de toepassing van het middel in een concreet geval, zoals VGZ c.s. betogen,15.kan niet doorslaggevend zijn. Dit klemt temeer omdat het hier alleen gaat om gebruik op indicatie, wat in het patiëntendossier kan worden vastgelegd en dus traceerbaar is. Het door VGZ c.s. gemaakte onderscheid tussen ‘functie’ en ‘toepassing’ lijkt mij in deze context bovendien niet goed bruikbaar omdat een middel vanwege zijn functie (of werking) wordt toegepast. De werkzaamheid van de lijmrestverwijderaars in kwestie staat bovendien feitelijk vast.

In de toelichting bij de per 1 januari 2011 in werking getreden wijziging van art. 2.6 en art. 2.11 Rzv, waarop zowel de rechtbank (rov. 4.7 eerste tussenvonnis, waarop rov. 4.9 voortbouwt) als het hof zich baseren, staat het volgende:16.

“Onderdeel C

Artikel 2.6 is gewijzigd vanwege het functiegericht omschrijven van uitwendige hulpmiddelen te gebruiken bij urinelozing en defecatie (onderdeel d) […]

De in het nieuwe onderdeel d geregelde uitwendige hulpmiddelen te gebruiken bij urinelozing en defecatie worden verder geregeld in een nieuw artikel 2.11 van de Regeling zorgverzekering (Rvz).

Daarop wordt hierna in de toelichting op dat artikel ingegaan.

Onderdeel D

Artikel 2.11, eerste lid

Onder deze functiegerichte omschrijving valt een breed scala aan hulpmiddelen die noodzakelijk zijn in verband met het ontbreken/wegvallen van normale lichaamsfuncties in verband met urinelozing en defecatie. Het gaat onder meer om voorzieningen voor stomapatiënten en voor mensen met incontinentie- of ontlastingsproblemen.

[…]

Uitgangspunt is dat er sprake moet zijn van functionerende hulpmiddelen. Dit betekent dat de noodzakelijke toebehoren deel uitmaken van deze te verzekeren prestatie. […]

Er is een groot assortiment stomavoorzieningen op de markt dat onder deze te verzekeren prestatie valt. Het betreft onder meer systemen voor de opvang van feces of urine, zowel eendelige als tweedelige systemen, benodigdheden voor verzorging van fistels zoals opvangzakjes en specifieke wondzakken, gordels ter bevestiging van stomazakjes op het lichaam, steunbandages bij parastomale hernia, indikmiddelen, reinigingsgaasjes en huidbeschermingsmiddelen.

[…]

Artikel 2.11, derde lid

“Reinigingsgaasjes vallen onder de te verzekeren prestatie, maar een verzekerde dient zelf te voorzien in de middelen voor het schoonmaken van de huid rond het stoma. Er is een ruim assortiment anti-allergische en al dan niet desinfecterende schoonmaakmiddelen bij drogist of supermarkt verkrijgbaar. Deze middelen zijn niet kostbaar en kunnen gerekend worden tot de persoonlijke hygiëne. Ook geurmiddelen komen voor eigen rekening.”

Alleen voor stomapatiënten omvat de te verzekeren prestatie ook huidbeschermende middelen. Het gaat daarbij om middelen zoals een beschermfilm, -poeder of -pasta, crèmes en tissues. Deze middelen zijn bijvoorbeeld geïndiceerd bij mensen met een gevoelige huid of een hoge stoma, waarbij de huid als gevolg van dunne, agressieve uitscheiding een grotere kans heeft op ontsteking.”

Uit deze toelichting volgt dat sprake moet zijn van een functionerend hulpmiddel. Voor een bepaalde groep stomapatiënten met een gevoelige huid betekent dit dat stomamateriaal alleen kan functioneren indien een lijmrestverwijderaar wordt gebruikt bij de verwijdering van stomaplak. Daarbij moet worden bedacht dat het plakken en verwijderen veelal op zeer regelmatige basis en telkens op dezelfde plek gebeurt.17.Bij patiënten met een dunne, tere of anderszins gevoelige huid is de kans op het ontstaan van (pijnlijke) wonden aanwezig.

De lijmrestverwijderaar is volgens het hof bij de indicatie gevoelige huid een noodzakelijk toebehoren om de huid te beschermen bij stomapatiënten. Volgens de toelichting bij art. 2.11 en art. 2.11 lid 3 Rzv valt dit onder de verzekerde prestatie. Daarom volgt het hof niet de (beperkende) uitleg van het ZiN van art. 2.11 lid 3 sub b Rzv (rov. 2.6, eerste zin). Deze uitleg is met name gebaseerd op de passage uit de toelichting waarin wordt vermeld dat een verzekerde zelf dient te voorzien in de middelen voor het schoonmaken van de huid rond het stoma. Aldus wordt eraan voorbij gegaan dat juist voor stomapatiënten met een gevoelige huid, in de volgende alinea in de toelichting staat opgetekend dat huidbeschermende middelen wél onder de verzekerde prestatie vallen. De lijmrestverwijderaar wordt weliswaar niet genoemd in de opsomming, maar deze is duidelijk enuntiatief (en niet limitatief) bedoeld, getuige het woordje ‘zoals’. De hiervoor bedoelde passage uit de toelichting bij art. 2.11 lid 3 Rzv waaraan door VGZ c.s. veel waarde wordt gehecht om te beargumenteren dat een lijmrestverwijderaar een schoonmaakmiddel is (zie bijvoorbeeld de schriftelijke toelichting onder 10 en 13), ziet op stomapatiënten waarbij een huidbeschermend middel niet is geïndiceerd. Het hof heeft zich dus aangesloten bij een onderscheid tussen stomapatiëntgroepen dat de regelgever heeft gemaakt. Bij sommigen is een lijmrestverwijderaars geïndiceerd, bij anderen niet.

Het oordeel van het hof is in het licht van het voorgaande niet rechtens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd te noemen.

Ook de navolgende klachten van het middelonderdeel slagen niet. Ik zal dat toelichten.

In subonderdeel 1.4 betogen VGZ c.s. dat de afwijking van het deskundigenbericht van het ZiN onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens VGZ c.s. heeft het hof zijn oordeel als volgt gemotiveerd:

(i) het ZiN heeft niet kenbaar aandacht geschonken aan de toevoeging in de vraagstelling van het hof dat het betrof ‘lijmrestverwijderaars die worden ingezet tijdens het verwijderen van de stomaplak om beschadigingen van de huid of pijnsensaties bij de patiënt te voorkomen’; en

(ii) het ZiN heeft opgemerkt dat geen ruimte bestaat voor een ‘tussencategorie’, terwijl dit niet de voorgelegde vraag betrof en dat het niet gaat om een tussencategorie, maar een categorie die naar het oordeel van het hof rechtstreeks onder de regeling valt.

Volgens VGZ c.s. heeft het ZiN wel degelijk de door het hof gestelde vraag volledig beantwoord, zodat het hof de beantwoording daarvan door het ZiN niet met de gegeven motivering, zonder daarop inhoudelijk in te gaan, terzijde kon schuiven.

Ik wijs op het volgende.

Ten eerste wordt het oordeel van het hof dat het deskundigenbericht niet kan worden gevolgd, zelfstandig gedragen door het oordeel in rov. 2.5. De klachten tegen dit oordeel falen om de zojuist toegelichte reden. VGZ c.s. hebben daarom geen belang bij het slagen van deze klacht. Het hof legt in rov. 2.6 (vanaf de tweede zin) alleen uit waarom de beantwoording en uitleg het ZiN (te) beperkt zijn uitgevallen, zoals wordt overwogen in rov. 2.6, eerste zin. Vervolgens geeft het hof (vanaf de vierde zin) een tweede zelfstandig dragende reden waarom aan het deskundigenbericht voorbij wordt gegaan. Omdat in de procedure vaststaat dat de rechtsvoorganger van het ZiN anders heeft geadviseerd over vergoeding van removerdoekjes die tot doel hadden stomaplak te verwijderen zonder de huid te beschadigen, acht het hof de motivering in het deskundigenbericht te mager. Het hof gaat “ook daarom” aan de beantwoording door het Zorginstituut van de eerste vraag voorbij (rov. 2.6, achtste zin).

Ten tweede mist de klacht feitelijke grondslag. Anders dan VGZ c.s. stellen, heeft het ZiN de eerste vraag van het hof niet werkelijk beantwoord. De respons van het ZiN komt erop neer dat lijmrestverwijderaars zijn bedoeld om kleefresten te verwijderen en zijn aan te merken als schoonmaakmiddelen die door de regelgever expliciet zijn uitgesloten van vergoeding. De vraagstelling van het hof ziet echter niet op het weghalen van kleefresten, maar op het verwijderen van genoeg van de initieel aanwezige stomaplak om de stomazak los te kunnen halen zonder daarbij de huid te beschadigen of om pijnsensaties te voorkomen.

Subonderdeel 1.5 klaagt, ten eerste, dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het eraan voorbij ziet dat enkel sprake is van een huidbeschermend middel zoals bedoeld in art. 2.11 lid 3 onder b Rzv, wanneer het betreffende geneesmiddel is geproduceerd met het doel om als zodanig te dienen. De tweede klacht houdt in dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de lijmrestverwijderaars zijn geproduceerd met het doel om te dienen als huidbeschermend middel, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

De eerste klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De door VGZ c.s. gestelde beperkte interpretatie van art. 2.11 lid 3 onder b Rzv, dat enkel het oogmerk bij de productie van een middel doorslaggevend is voor de kwalificatie als huidbeschermend middel, vindt geen steun in de tekst van die bepaling of de toelichting daarbij. Het hof knoopt terecht aan bij de opmerking in de toelichting dat een hulpmiddel moet functioneren en dat daarom noodzakelijk toebehoren – zoals in dit geval de lijmrestverwijderaar die functioneel wordt voorgeschreven bij bepaalde groepen stomapatiënten – deel uitmaken van de verzekerde prestatie.

De tweede klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit eenvoudigweg niet geoordeeld.

Subonderdeel 1.6 klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat art. 2.11 lid 3 onder b Rzv voor de kwalificatie als huidbeschermend middel vereist dat het middel een fysieke barrière op de huid aanbrengt en de huid beschermt tijdens het aftrekken van de kleeflaag. Ten tweede zou het oordeel van het hof onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) toetst of de lijmrestverwijderaar een fysieke barrière op de huid aanbrengt en de huid beschermt tijdens het aftrekken van de kleeflaag. Ten derde is het hof niet kenbaar ingegaan op het argument van het ZiN dat huidbeschermende middelen een fysieke barrière op de huid aanbrengen en de huid beschermen tijdens het aftrekken van de kleeflaag, waardoor het huidvriendelijk schoonmaken van de huid rondom de stoma niet hetzelfde is als een huidbeschermend middel in de zin van de Rzv. Ten vierde is ‘dan ook’ onbegrijpelijk om welke redenen een lijmrestverwijderaar bij gebruik bij stomapatiënten om de stomaplak te verwijderen zonder de gevoelige huid te beschadigen of om veel pijn bij deze patiënten te voorkomen desondanks wél als huidbeschermend middel voor vergoeding in aanmerking kan komen.

De eerste klacht van dit subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De door VGZ c.s. gestelde beperkte interpretatie van art. 2.11 lid 3 onder b Rzv volgt nergens uit. Zoals het hof in rov. 2.5 overweegt, blijkt de beperking dat het middel een fysieke barrière moet vormen (het hof gebruikt de term ‘beschermfilm’) niet uit tekst of toelichting van art. 2.11 lid 3 sub b Rzv en staat een dergelijke voorwaarde ook haaks op het systeem van functioneringsgericht voorschrijven. Eén en ander geldt ook voor de gestelde beperking dat de bescherming bij het aftrekken van de kleeflaag de enige relevante bescherming is.

De tweede én derde klacht gaan niet op omdat het hof niet hoefde te toetsen of er een fysieke barrière is, nu het in rov. 2.5 – terecht – overweegt dat dit geen vereiste is. Verder gaat het hof bij zijn oordeel er wél (kenbaar) vanuit dat door de hier aan de orde zijnde functie van de lijmrestverwijderaar de huid wordt beschermd bij het aftrekken van de kleeflaag (zie het onderscheid dat wordt gemaakt in de eerste zin van rov. 2.5).

De vierde klacht bouwt voort op de overige klachten in dit subonderdeel (‘is dan ook onbegrijpelijk’) en faalt in het kielzog daarvan.

In subonderdeel 1.7 vervolgen VGZ c.s. hun betoog: als het hof met de overweging dat art. 2.11 lid 3 onder b Rzv gelet op het gebruik van het woord ‘zoals’ in de toelichting een niet-limitatief karakter heeft, tevens heeft willen responderen op het argument van het ZiN dat huidbeschermende middelen een fysieke barrière op de huid aanbrengen en de huid beschermen tijdens het aftrekken van de kleeflaag, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De (enkele) omstandigheid dat de wetgever geen limitatieve opsomming van huidbeschermende middelen heeft gegeven, neemt immers niet weg dat een lijmrestverwijderaar geen fysieke barrière op de huid aanbrengt en/of de huid beschermt tijdens het aftrekken van de kleeflaag.

Ik stel vast dat het hof de niet-limitatieve opsomming in de toelichting mede ten grondslag legt aan zijn oordeel dat huidbeschermende middelen niet beperkt zijn tot middelen die een beschermfilm over de huid creëren (zie de woorden ‘dan ook’ die terugverwijzen naar het oordeel dat de opsomming niet limitatief is). Het is echter niet het enige argument, want het hof wijst in rov. 2.5 vervolgens op de tekst, (overige) toelichting en het systeem van functioneringsgericht voorschrijven.

VGZ c.s. betogen verder in subonderdeel 1.8 dat het hof ‘in dit verband’ ten eerste heeft miskend dat de rechter – gelet op de wettelijke taak van het ZiN – in beginsel dient uit te gaan van een door het ZiN ingenomen standpunt en de afwijking van een dergelijk standpunt deugdelijk dient te motiveren.18.Ten tweede is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van wat in 1.3 t/m 1.7 naar voren is gebracht.

Het betoog onder ‘ten eerste’ gaat niet op. Om te beginnen heeft het hof – voor zover nodig – deugdelijk gemotiveerd waarom het deskundigenbericht (dat aansluit bij wat VGZ c.s. betogen) niet wordt gevolgd. In zoverre is de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad niet miskend, omdat ook daarin is overwogen dat de rechter – deugdelijk gemotiveerd – mag afwijken van de opinie van het ZiN. In de tweede plaats heeft het ZiN in deze zaak niet gehandeld in het kader van de uitoefening van zijn wettelijke taak als bedoeld in art. 64 Zvw, maar als deskundige die op verzoek van de rechter een deskundigenbericht heeft uitgebracht op basis van voorgelegde vragen.19.In dit geval gaat het om een deskundigenbericht op grond van het burgerlijk procesrecht in een privaatrechtelijk geschil tussen een zorgverzekeraar en een leverancier van hulpmiddelen. De bewijswaardering van informatie van een deskundige die is verkregen met toepassing van de artikelen 194-200 Rv is overgelaten aan de rechter (art. 152 lid 2 Rv).20.De rechter is niet gebonden aan een deskundigenbericht.21.De uitleg van een deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.22.In cassatie kan met een motiveringsklacht worden opgekomen tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechter in feitelijke instantie over de betekenis van een deskundigenbericht voor de (bewijs)beslissing.23.

Het betoog onder ‘ten tweede’ bouwt voort op de klachten in de vorige subonderdelen. Nu die alle falen, faalt deze klacht evenzeer.

Volgens subonderdeel 1.9 is onbegrijpelijk de overweging van het hof dat ZiN weliswaar kan terugkomen van het in 2012 door het CVZ ingenomen standpunt dat removerdoekjes als reinigingsgaasjes kunnen worden aangemerkt en daarmee voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar dat daarvoor dan wel een (adequate en overtuigende) motivering is vereist die in het deskundigenbericht van het ZiN ontbreekt. Die overweging kan niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan het oordeel dat een lijmrestverwijderaar op grond van art. 2.11 lid 3 onder b Rzv als huidbeschermend middel voor vergoeding in aanmerking kan komen. Daar zegt het eerdere advies namelijk niets over. Dit is temeer onbegrijpelijk nu het CVZ (de rechtsvoorganger van het ZiN) reeds in haar standpunt in 2012 heeft toegelicht dat removerdoekjes niet vallen onder huidbeschermende middelen. Het ZiN is van dát standpunt niet teruggekomen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof wijst erop (rov. 2.6, vijfde t/m zevende volzin) dat in rov. 4.10 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank het advies van het CVZ uit 2012 is uitgelicht en dat tegen die overweging geen grieven zijn gericht door VGZ c.s. Met dat advies adstrueert de rechtbank haar oordeel in rov. 4.9 van het eerste tussenvonnis dat lijmrestverwijderaars niet in alle gevallen kunnen worden gekwalificeerd als schoonmaakmiddelen (zie eerste zin rov. 4.10: “In dit verband wordt ook nog verwezen naar […]”). Het ZiN kwalificeert de verwijderaar in de vorm van een removerdoekje in het advies immers als reinigingsdoekjes (die onder de verzekerde prestatie vallen) als die werden gebruikt bij een stomapatiënt met een gevoelige huid. Omdat het ZiN in deze procedure als deskundige stelt dat lijmrestverwijderaars alleen schoonmaakmiddelen kunnen zijn (en dus steeds zijn), werd in die zin wel teruggekomen van het advies uit 2012.

Tussenconclusie

Geen van de klachten in het eerste onderdeel slagen.

Onderdeel 2 (stand van de wetenschap en praktijk)

Inleiding

De vijftien subonderdelen van onderdeel 2 stellen voornamelijk de uitleg van het ‘stand van de wetenschap en praktijk’-criterium in art. 2.1 lid 2 Bzv (hierna: SWP-criterium) aan de orde. De Hoge Raad heeft in 2018 over het SWP-criterium onder meer het volgende overwogen:24.

“Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’

Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van art. 2.1 lid 2 Bzv is in de plaats gekomen van het voorheen geldende ‘gebruikelijkheidscriterium’ van de Ziekenfondswet (‘de gebruikelijke zorg’) […]. Met het nieuwe criterium is blijkens de daarop bij het Besluit zorgverzekering gegeven toelichting bedoeld een “geactualiseerde vertaling” van het gebruikelijkheidscriterium te geven. Beoogd is om met het nieuwe criterium die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep rekent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn volgens de toelichting zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. Met het nieuwe criterium is tevens bedoeld te voldoen aan het (in verband met de vrijheid van diensten gegeven) oordeel van het HvJEU in zijn uitspraak van 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms) dat ‘gebruikelijkheid’ alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Volgens de toelichting bij het Besluit zorgverzekering kan het begrip ‘stand der wetenschap’ “slechts internationaal worden uitgelegd”. (Zie voor een en ander de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36)

Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ dient overeenkomstig het vorenstaande te worden verstaan.”

De taak en de standpunten van het CVZ

Het CVZ, thans het Zorginstituut genaamd, is een (op grond van de art. 58-60 Zvw) onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is ingevolge art. 64 lid 1 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zvw. Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het voortdurend het hiervoor in 4.2.2 genoemde verzekerde pakket te toetsen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Het kan in dat verband standpunten publiceren zoals in deze zaak aan de orde. Eventueel kan het ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zvw).

De richtlijnen en standpunten van het CVZ zijn niet bindend. Of op grond van de Zorgverzekeringswet aanspraak bestaat op (vergoeding van) een bepaalde prestatie, dient (rechtstreeks) te worden bepaald aan de hand van de hiervoor in 4.2.2-4.2.4 bedoelde maatstaven. Gelet op de hiervoor in 4.2.5 genoemde wettelijke taak van het CVZ ligt het echter voor de hand om daarbij in beginsel uit te gaan van door deze gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat een zorgverzekeraar die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien. Dit volgt ook uit de op art. 64 Zvw gegeven toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 161). Evenzeer dient de rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt of in een dergelijke richtlijn, dit deugdelijk te motiveren.

Beoordeling door het CVZ

De wijze waarop het CVZ beoordeelt of een behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk […] houdt […] in hoofdlijnen het volgende in.

Het CVZ neemt alle relevante gegevens in aanmerking, waaronder literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Om deze gegevens te beoordelen is zogeheten ‘evidence based medicine’ het leidende principe. Bij voorkeur berust het oordeel op ‘best evidence’. Om de waarde van een nieuwe behandeling te toetsen dient die vergeleken te worden met de bestaande ‘goudenstandaardbehandeling’ of met ‘usual care’ (de klassieke behandeling). Hierbij wordt gebruik gemaakt van de zogeheten EBRO-richtlijnen (Evidence Based Richtlijn Ontwikkeling). Als uit ten minste twee kwalitatief verantwoorde studies (gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en voldoende omvang; ook aangeduid als RCT) blijkt dat de behandeling in kwestie een (meer)waarde heeft ten opzichte van de behandeling die tot nog toe de voorkeur had in de internationale kring van de beroepsgenoten (de ‘goudenstandaardbehandeling’), dan wordt de nieuwe behandeling als effectief beschouwd.

Als geen studies van voldoende niveau zijn gepubliceerd, kan het CVZ zijn oordeel baseren op ‘evidence’ van lagere orde, zoals publicaties van gezaghebbende meningen van medisch specialisten of richtlijnen die door wetenschappelijke verenigingen namens de beroepsgroep zijn opgesteld. Dan bepaalt de mate van consistentie van de onderzoeken dan wel publicaties of ze worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van de effectiviteit.

De hiervoor in 4.3.2-4.3.3 kort weergegeven beoordelingswijze van het CVZ stemt overeen met hetgeen de wetgever blijkens het hiervoor in 4.2.4 overwogene bij het criterium ‘de stand van de wetenschap en praktijk’ voor ogen heeft gestaan. Dit is derhalve aan te merken als een deugdelijke wijze om aan dat criterium te toetsen.

[…]

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of een behandeling tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort en daarom door de zorgverzekeraar moet worden vergoed, berusten in beginsel bij de verzekerde, zoals het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 4.6 van zijn eerste tussenarrest. Weliswaar mag van de zorgverzekeraar worden verwacht dat hij zijn betwisting van de stelling van de verzekerde naar behoren met relevante feiten en gegevens onderbouwt – en, indien aan de orde, aan zijn hiervoor in 4.2.6 genoemde motiveringsplicht voldoet –, maar op hem rust niet de verzwaarde stelplicht die het middel op het oog heeft. De zorgverzekeraar beschikt immers in de regel niet over bijzondere, niet voor anderen toegankelijke gegevens aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of een behandeling tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort, wat grond kan zijn voor het aannemen van een dergelijke plicht.”

Het SWP-criterium uit art. 2.1 lid 2 Bzv wordt onder meer gebruikt voor het invullen van criteria om te bepalen of sprake is van verzekerde zorg, zoals bijvoorbeeld het begrip ‘plegen te bieden’ (art. 2.4 Bzv)25.of het indicatievereiste op grond waarvan de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen (art. 2.1 lid 3 Bzv).26.Het ZiN heeft zijn beoordelingsmaatstaven met betrekking tot het SWP-criterium in 2023 geactualiseerd.27.Er bestaan geen voor deze zaak wezenlijke verschillen tussen de laatste versie uit 2023 en de in het hiervóór geciteerde arrest omschreven maatstaven uit 2015.28.

Bespreking van de klachten

In subonderdeel 2.1 staat een eigen weergave van VGZ c.s. van rov. 2.7 t/m 2.11 en 2.15 van het derde tussenarrest van het hof. Verder worden rov. 4.13 t/m 4.16 en 4.20 van het eerste tussenvonnis en rov. 2.14-2.15 en 2.22 t/m 2.27 van het tweede tussenvonnis van de rechtbank geparafraseerd. Het subonderdeel bevat geen klacht.

Op deze plaats volsta ik met het citeren van de overwegingen van het hof:

“2.7. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of het gebruik van lijmrestverwijderaars bij stomapatiënten met een gevoelige huid voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk (artikel 2.1 lid 2 Besluit zorgverzekering, hierna: Bzv). Het hof neemt over en maakt tot het zijne wat de rechtbank hierover heeft opgemerkt in rechtsoverwegingen 4.13-4.16 en 4.20 van het tussenvonnis van 6 december 2017.

Het Zorginstituut kan geen antwoord geven op de vraag of er een gouden standaard (standaardbehandeling of gebruikelijke behandeling) is bij het verwijderen van de stomaplak bij een gevoelige huid. Het Zorginstituut ziet dat het gebruik van een washandje/gaasje met lauw water om de stomaplak te verwijderen wel wordt genoemd in informatie over patiëntenzorg. Het Zorginstituut deelt deze kwestie in bij de groep praktische zaken, die vaak niet staan beschreven in richtlijnen en protocollen (antwoord op vraag 5). Dit betekent dat als het standpunt van VGZ en het Zorginstituut wordt gevolgd stomapatiënten met een gevoelige huid die tot 2013 gebruik maakten van een lijmrestverwijderaar waarvan in de praktijk is gebleken dat zij effectief is en gezondheidswinst oplevert en waarvan de effectiviteit wordt ondersteund door publicaties en door schriftelijke en getuigenverklaringen in deze procedure, vanaf 2013 moeten terugvallen op een methode (het lauwwarme washandje), waarover in het geheel niet bekend is of zij effectief is, terwijl evenmin bekend is of het lauwwarme washandje de standaard- of gebruikelijke behandeling is en zo nee, welke behandeling dat dan wel is. Dat zou volgens het Zorginstituut immers een praktische zaak zijn die niet in protocollen en richtlijnen is opgenomen. Dit onderwerp is tijdens de mondelinge behandeling op 20 november 2020 aan de orde geweest (p. 9 van het proces-verbaal). Ook VGZ kon toen niet aangeven op welk medisch gezag zij verdedigde dat een lauwwarm washandje even effectief was als de lijmrestverwijderaar of tenminste effectief genoeg om als standaardbehandeling te kunnen worden beschouwd. De rechtbank heeft op overtuigende manier gemotiveerd dat gebruik van poeders, pasta’s en films voor het verwijderen van de stomaplak van de gevoelige huid niet kan gelden als de standaardbehandeling (rechtsoverwegingen 2.14-2.15 van het eindvonnis, waartegen niet is gegriefd).

Onder deze omstandigheden is het niet aanvaardbaar dat VGZ de lijmrestverwijderaar als huidbeschermend middel bij de verwijdering van de stomaplak van de gevoelige huid niet meer ziet als onderdeel van de te verzekeren prestatie op basis van het argument dat het bewijs voor de effectiviteit van deze behandeling van onvoldoende niveau zou zijn. Ook al is het op de medische wetenschap en praktijk gebaseerde bewijs mogelijk niet van hoog niveau, het is in ieder geval bepaald overtuigender dan de in feite niet uitgewerkte stelling dat een lauwwarm washandje ook wel voldoet. Al hetgeen VGZ heeft aangevoerd in hoofdstuk IV van haar memorie van grieven loopt daarop vast.

Hiermee onderscheidt deze zaak zich van de geschillen over de omvang van het verzekerd pakket die doorgaans aan de rechter worden voorgelegd. Die gaan immers veelal over de vraag of er zodanig overtuigend medisch-wetenschappelijk bewijs is voor de effectiviteit van een innovatieve of experimentele behandeling naast de standaardbehandeling om deze ook tot de te verzekeren prestatie toe te laten. Wil de rechter in dergelijke zaken afwijken van het advies van het Zorginstituut, dan heeft hij een verhoogde motiveringsplicht. In dit geval laten VGZ en het Zorginstituut er onduidelijkheid over bestaan wat de standaardbehandeling is en is er geen medisch-wetenschappelijk bewijs voorhanden over de effectiviteit van de door VGZ voorgestelde behandeling (het lauwwarme washandje). Dan brengt een logische uitleg van het wettelijk stelsel mee dat de bestaande, effectief gebleken behandeling (de lijmrestverwijderaar) niet van de te verzekeren prestatie mag worden uitgesloten op basis van de stelling dat het bewijs van onvoldoende hoog niveau zou zijn. Integendeel, er is alle aanleiding te concluderen dat de behandeling met een lijmrestverwijderaar de standaardbehandeling voor verwijdering van de stomaplak van een gevoelige huid is. Al hetgeen VGZ heeft opgemerkt in hoofdstuk V van haar memorie van grieven slaagt daarom niet.

Bovendien deelt het hof niet de argumenten van VGZ dat het door MediReva gepresenteerde bewijsmateriaal van onvoldoende niveau is om de effectiviteit van het gebruik van de lijmrestverwijderaar bij het verwijderen van de stomaplak van de gevoelige huid aan te tonen. Daarbij zoekt het hof aansluiting bij de opmerking van het Zorginstituut dat het hier gaat om praktische zaken die vaak niet beschreven staan in richtlijnen en protocollen. Het gaat om een eenvoudig, praktisch aspect van het geheel van behandelingsfacetten van patiënten met een stoma. Het bewijs van de effectiviteit van de inzet van lijmrestverwijderaar kan dan ook worden aangetoond aan de hand van ervaringen uit de dagelijkse praktijk die bij voorkeur worden verzameld en besproken in artikelen of, zoals in deze procedure, worden toegelicht aan de hand van schriftelijke en getuigenverklaringen van personen die met dit behandelingsonderdeel ervaring hebben. Het hof neemt al hetgeen de rechtbank daarover heeft beslist in de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.27 van het eindvonnis over en maakt het tot het zijne, ook ten aanzien van de indicatiegebieden uit de lijst van MediReva (rechtsoverweging 2.24). VGZ heeft de kans gehad om in contra-enquête getuigen te laten horen die de visie van MediReva niet delen. Zij heeft daarvan afgezien. Er is daarom geen bewijsmateriaal dat de stellingen van MediReva tegenspreekt.

[…]

Uit al het voorgaande volgt dat er geen noodzaak bestaat tot het laten uitvoeren van vervolgonderzoek en dat het hof een eindoordeel kan geven over het geschil. Het voorgaande brengt verder mee dat alle grieven van VGZ falen en dat de aangevallen vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het hof zal overeenkomstig artikel 355 Rv de zaak terugverwijzen naar de rechtbank in de stand waarin het geding zich bevond.”

In subonderdeel 2.2 wijzen VGZ c.s. op rov. 5.9 en 5.10 van het eerste tussenarrest, waar het hof het volgende heeft overwogen:

“5.9 Het hof constateert daarmee dat de beoordeling van de tweede door de rechtbank geformuleerde vraag (voldoen lijmrestverwijderaars aan de stand van de wetenschap en praktijk, dan wel gelden zij in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg en diensten (artikel 2.1 lid 2 Bzv) aldus bij voorkeur deskundige beoordeling vergt en daarmee pas in tweede instantie, zo nodig, van bewijs door middel van getuigen en bescheiden.

Het is niet aan het hof om ingewikkelde medisch-wetenschappelijke beoordelingen uit te voeren aan de hand van het beoordelingskader en de methodiek die het Zorginstituut hanteert en die als uitgangspunt geldt voor het toetsen aan de stand van de wetenschap en praktijk.

[…]”

Met het door mij onderstreepte woord ‘daarmee’ wijst het hof terug naar rov. 5.8, waar onder het kopje ‘Maatstaf’ een citaat van rov. 4.2.4 van de hiervóór in 5.35 genoemde uitspraak van de Hoge Raad is opgenomen.

Volgens VGZ c.s. verhoudt zich hiermee niet (op begrijpelijke wijze) dat het hof, nadat het ZiN ‘de betreffende vragen’ in zijn deskundigenbericht onbeantwoord heeft gelaten, alsnog zelfstandig heeft beoordeeld of lijmrestverwijderaars voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk (derde tussenarrest, rov. 2.8 t/m 2.11). Het hof heeft zelf onderkend deskundigenbewijs nodig te hebben. Voorts dient het in dit verband vereiste bewijs op het principe van evidence based medicine te zijn gebaseerd. Dit vergt een deskundige beoordeling (door het ZiN). Op de rechter rust bovendien een verzwaarde motiveringsplicht indien hij van het standpunt van het ZiN wenst af te wijken, wat impliceert dat als uitgangspunt het deskundigenbericht van het ZiN moet worden ingewonnen. Het hof kon dan ook niet op begrijpelijke wijze beslissen over de vraag of lijmrestverwijderaars voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk zonder (nader) deskundigenbewijs (bij het ZiN) in te winnen.

Ik begrijp de gedachte achter de klacht. De rechter die van oordeel is dat hij een technisch geschilpunt niet zelf inhoudelijk kan beslissen maar daar een advies van een extern deskundige voor nodig heeft, kan niet – als hij van oordeel is dat een ingewonnen advies hem niet verder helpt – dan toch maar zelf de knoop doorhakken in plaats van bij dezelfde deskundige een nader advies te vragen of van een andere deskundige een advies te vragen. Toch ga ik hier niet in mee.

Volgens het hof in rov. 2.8 kan het ZiN geen antwoord gegeven op de vijfde vraag van het hof over de lijmrestverwijderaar versus het lauwe washandje als de behandeling van patiënten met, kort gezegd, een gevoelige huid. Het ZiN heeft namelijk het volgende antwoord gegeven (voetnoot weggelaten, A-G):

“Het Zorginstituut ziet dat het gebruik van een washandje/gaasje met lauw water om de stomaplak te verwijderen wel wordt genoemd in bijvoorbeeld informatie over patiëntenzorg. Wij kunnen echter geen sluitend antwoord geven op de vraag wat de Gouden standaard is bij het verwijderen van de stomaplak. Deze praktische zaken staan vaak niet beschreven in richtlijnen en protocollen. Het Zorginstituut is daarnaast ook niet inhoudelijk betrokken bij het opstellen van deze documenten door het veld.”

Nu het ZiN als deskundige verklaart de vraag in kwestie niet te kunnen antwoorden, met als motivering dat het gaat om praktische zaken, is het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof geen nader deskundigenbewijs (al dan niet bij het ZiN) heeft ingewonnen. Daarbij moet worden bedacht dat de rechter gehouden is in een hem voorgelegde zaak een beslissing te nemen (art. 26 Rv). Dat heeft het hof – voldoende gemotiveerd – in het derde tussenarrest gedaan. Een verzwaarde motiveringsplicht had het hof in dit geval niet, omdat er geen (inhoudelijk) advies was (of ging zijn) om van af te wijken.

In die omstandigheden volstaat een voldoende motivering in het licht van het partijdebat. Ik baseer deze opvatting onder meer op een arrest van de Hoge Raad uit 2006:29.

“3.8 […] De omstandigheid dat het deskundigenrapport […] naar 's hofs oordeel geen steun bood bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp van […] een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ontsloeg het hof er niet van die vraag, tot beantwoording waarvan het hof zich in het eerste tussenarrest zonder de hulp van een deskundigenbericht niet in staat achtte, alsnog te beantwoorden en zijn beslissing dienaangaande voldoende te motiveren in het licht van de door partijen in dat verband gevoerde debat […]. […].”

Op het vorenstaande lopen ook de klachten stuk die VGZ c.s. in subonderdeel 2.3 formuleren. Ten eerste is dat het betoog dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd zijn oordeel (rov. 2.15 van het derde tussenarrest) dat geen noodzaak tot vervolgonderzoek bestaat omdat (i) het hof in het eerste tussenarrest zelf heeft onderkend deskundigenbewijs nodig te hebben, (ii) deskundigenbewijs (nog) niet is aangeleverd, en (iii) zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan met betrekking tot het gebruik van lijmrestverwijderaars als huidbeschermend middel. Ten tweede vinden VGZ c.s. het oordeel onbegrijpelijk omdat niet duidelijk zou zijn om welke reden(en) het hof de voorkeur voor een deskundige heeft laten varen.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat het hof heeft miskend dat een genees- of hulpmiddel slechts dan op grond van art. 2.1 lid 2 Bzv kan voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk, dan wel in overeenstemming kan zijn met het principe van evidence based medicine, als tenminste enige vorm van (wetenschappelijk) bewijs voorhanden is waaruit blijkt dat het betreffende genees- of hulpmiddel effectief en werkzaam is en/of door de (internationale) wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden.

Ik meen dat het hof dit niet heeft miskend. Het hof heeft in rov. 2.7 van het derde tussenarrest overgenomen en tot het zijne gemaakt wat de rechtbank in rov. 4.20 van het eerste tussenvonnis heeft overwogen. De laatstbedoelde overweging luidt als volgt:

“4.20 […] Het ZiN geeft in haar rapport Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk aan dat haar vaste werkwijze – ter beantwoording van de vraag of een interventie als effectief is te beschouwen – is, de principes van evidence-based medicine (EBM) te volgen. Daarbij gaat het niet om de vraag of de zorg bij een individuele patiënt effectief is, maar of de zorg bij een bepaald indicatiegebied effectief is. Deze vraag moet, gezien de formulering in het Bzv, beantwoord worden aan de hand van de stand van de wetenschap en praktijk. EBM combineert en verenigt beide elementen, wetenschap en praktijk, en daarmee dus de inzichten die voortkomen uit wetenschappelijk onderzoek met in de praktijk gevormde expertise en ervaring van zorgverleners en zorggebruikers. Het ZiN maakt hierbij gebruik van – indien voorhanden – bestaande (internationale) EBM-richtlijnen en sluit zich, indien mogelijk, hierbij aan. Voorts worden in het rapport op pagina 25 diverse elementen van integrale beoordeling (zoals in de praktijk gevormde expertise en ervaringen van zorgverleners en zorggebruikers) vermeld die bij de beoordeling of een interventie als effectief is te beschouwen een rol (kunnen) spelen. In sommige situaties kan een positieve beslissing tot stand komen op grond van lagere evidence. Als uitgangspunt geldt dat er voor een positieve beslissing medisch-wetenschappelijk gegevens met een zo hoog mogelijk bewijskracht voorhanden moeten zijn, maar dat van dit vereiste beargumenteerd kan worden afgeweken. Het is dus aan MediReva om, indachtig het voorgaande, ter staving van haar standpunt nadere stukken aan te leveren (dan wel getuigen te doen horen) die voor de beoordeling van haar stelling relevant kunnen zijn.”

Ik voeg daar aan toe dat bewijslevering van de effectiviteit van een medisch hulpmiddel als in deze zaak aan de orde mogelijk verschilt van het te leveren bewijs van bijvoorbeeld de effectieve werking van een werkzaam bestanddeel in een geneesmiddel.

Subonderdeel 2.5 klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat bewijs over de effectiviteit en de werkzaamheid van een genees- of hulpmiddel dat niet van hoge kwaliteit is (in beginsel) niet tot het oordeel kan leiden dat het betreffende middel voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk, terwijl bewijs van een zeer lage kwaliteit zelfs (in beginsel) tot het oordeel leidt dat het middel niet voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. Bij bewijs van middelmatige of lage kwaliteit moet in beginsel aan nadere eisen zijn voldaan. Het subonderdeel klaagt ten tweede dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende is gemotiveerd omdat niet wordt gemotiveerd dat en waarom van vorenbedoeld uitgangspunt wordt afgeweken, dan wel waarom in deze situatie genoegen kan worden genomen met bewijs van middelmatige of lage kwaliteit.

De eerste klacht strandt op de hiervoor geciteerde en door het hof overgenomen rov. 4.20 van het eerste tussenvonnis. Voor de tweede klacht geldt dat het hof in rov. 2.9 en 2.11 van het derde tussenarrest – op een niet onjuiste of onbegrijpelijk wijze – motiveert waarom in dit geval genoegen kan worden genomen met het bewijs dat door MediReva is aangevoerd. Het komt erop neer dat VGZ c.s. hun stelling over de standaard of gebruikelijke behandeling niet (voldoende) hebben onderbouwd (rov. 2.9) en dat zij de onderbouwde stellingen van MediReva in deze procedure niet of onvoldoende hebben weersproken (rov. 2.11). Deze overwegingen moeten worden gelezen in samenhang met rov. 4.15 van het eerste tussenvonnis. Deze overweging, die het hof heeft overgenomen in rov. 2.7 van het derde tussenarrest, luidt als volgt:

“4.15. Uit het hiervoor genoemde rapport van het ZiN volgt dat het bij de stand van de wetenschap en praktijk gaat om de effectiviteit van de zorg, anders gezegd om de vraag of het behandelbeleid (diagnostiek, behandeling), gelet op de gunstige en de ongunstige gevolgen (bijwerkingen, veiligheid) ervan, tot relevante (meer)waarde voor de patiënt leidt. Meer concreet gaat het om de relatieve effectiviteit van een interventie: in welke mate draagt de (nieuwe) interventie bij aan het met de interventie beoogde doel in vergelijking met datgene wat in de praktijk al aan zorg voor de betreffende aandoening wordt geboden. Ook moet in voldoende mate zijn aangetoond dat de interventie in de praktijk een klinisch relevant effect heeft op de gezondheid en/of het welbevinden van de patiënt. Effectiviteit omvat volgens het rapport (dus) meer dan werkzaamheid.”

In subonderdeel 2.6 klagen VGZ c.s. ten eerste dat het hof eraan voorbij ziet dat de omstandigheid dat geen standaardbehandeling kan worden vastgesteld niet van invloed is op de eisen die aan het bewijs moeten worden gesteld in het kader van de vraag of een genees- of hulpmiddel voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. Het ontbreken van een standaardbehandeling heeft dus niet tot gevolg dat een (andere) behandeling sneller zal kunnen voldoen aan de eisen van de wetenschap en praktijk. Ten tweede, indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof baseert zijn oordeel dat genoegen kan worden genomen met het bewijs van MediReva op de constateringen dat: (i) bij gebreke van een standaardbehandeling geen vergelijking kan worden gemaakt met een standaardbehandeling, terwijl het vereiste van de stand van de wetenschap en praktijk dat wel vereist; (ii) geen medisch-wetenschappelijk bewijs voor handen is voor de effectiviteit van het gebruik van een lauwwarm washandje; en (iii) de effectiviteit van het gebruik van lijmrestverwijderaars in ieder geval méér vaststaat dan de effectiviteit van het washandje. Die constateringen relateren (ieder voor zich) aan het bestaan en/of effectiviteit van een andere behandeling dan de behandeling waarvan de effectiviteit en werkzaamheid in deze procedure dient te worden onderzocht.

Ook deze klachten treffen geen doel. In het rapport Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk van het ZiN (versie 2023) staat onder meer het volgende:30.

“In de beoordelingsfase worden bevindingen en argumenten gewogen om te komen tot een conclusie SWP [de stand van de wetenschap en praktijk, A-G]. Het criterium SWP betreft alleen de overwegingen die te maken hebben met de relatieve effectiviteit, waarbij de te beoordelen interventie wordt vergeleken met de huidige standaardbehandeling of gebruikelijke behandeling. Dit kan ook ‘best ondersteunende zorg’ zijn. […]

Voor het beoordelen of een interventie (diagnostiek of behandeling) voldoet aan SWP wordt uitgegaan van relatieve effectiviteit (‘comparative effectiveness’). Relatieve effectiviteit van een interventie betref het geheel aan effecten op gunstige en ongunstige uitkomsten van de interventie bij de doelgroep in vergelijking met de standaardbehandeling of gebruikelijke behandeling. Dit kan ook ‘best ondersteunende zorg’ zijn.

[…]

Een vergelijking met de gebruikelijke behandeling is aan de orde als er geen standaardbehandeling is. Het gaat dan om de behandeling die het vaakst wordt toegepast bij de gedefinieerde doelgroep, en waar op dat moment in de dagelijkse praktijk de meeste ervaring mee is. Ook kan de vergelijkende behandeling bestaan uit ‘best ondersteunende zorg’.

Voor het kiezen van de juiste vergelijkende behandeling worden de richtlijnen, standaarden of standpunten van de beroepsgroepen geraadpleegd. Indien deze niet beschikbaar zijn, worden de relevante beroepsgroepen geraadpleegd.”

Bij de beoordeling van de stand van de wetenschap en praktijk gaat het dus primair om het vergelijken met een behandeling die de standaard is of, bij gebrek aan een standaard, de behandeling die gebruikelijk is. De lezing waarvan VGZ c.s. uitgaan is dat het hof enkel zou hebben vastgesteld dat geen antwoord kan worden gegeven op de vraag wat de standaardbehandeling is. Dat is een te beperkte lezing, aangezien het hof in rov. 2.8 van het derde tussenarrest óók vaststelt dat de gebruikelijke behandeling niet kan worden bepaald. Het hof gaat in dat licht ervan uit dat goed vergelijkingsmateriaal ontbreekt en oordeelt (mede) daarom dat het door MediReva aangedragen bewijs voldoet (rov. 2.9). Dit ontbreken van vergelijkingsmateriaal onderscheidt deze zaak van de geschillen over de omvang van het verzekerde pakket die doorgaans aan de rechter worden voorgelegd; MediReva kan in deze situatie niet worden tegengeworpen dat het bewijs van onvoldoende hoog niveau zou zijn (rov. 2.10). Gelet op het vorenstaande missen de klachten feitelijke grondslag. Bovendien is het oordeel van het hof in deze (juiste) lezing niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

In subonderdeel 2.7 betogen VGZ c.s. dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Bij de beantwoording van de vraag of lijmrestverwijderaars voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk, neemt het hof in rov. 2.8 en 2.10 van het derde tussenarrest tot uitgangspunt dat het gebruik van lijmrestverwijderaars effectief is, gezondheidswinst oplevert en (zelfs) alle aanleiding bestaat om aan te nemen dat het gebruik van lijmrestverwijderaars kwalificeert als standaardbehandeling. Kennelijk rechtvaardigt dit (mede) dat genoegen mag worden genomen met bewijs van middelmatige of lage kwaliteit. Het voormelde uitgangspunt kan echter niet aan die conclusie bijdragen. Er dient juist te worden aangetoond dát lijmrestverwijderaars voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk en (aldus) bewezen effectief zijn en gezondheidswinst opleveren. De constatering dát het gebruik van lijmrestverwijderaars effectief is en gezondheidswinst oplevert, kan niet een verlaging van de te stellen eisen aan het bewijs rechtvaardigen of onderbouwen.

Ik wijs op het volgende. De punten die VGZ c.s. noemen heeft het hof niet als rechtvaardiging van het accepteren van bewijs van een bepaalde kwaliteit gebruikt. In rov. 2.8 beschrijft het hof enkel het bewijs dat voorligt. Het hof overweegt dat in de praktijk is gebleken dat de lijmrestverwijderaar effectief is en gezondheidswinst oplevert, en dat de effectiviteit wordt ondersteund door publicaties en verklaringen in deze procedure. In rov. 2.10 overweegt het hof dat in dit geval een logische uitleg van het wettelijk stelsel met zich brengt dat de bestaande, effectief gebleken behandeling (lijmrestverwijderaar) niet van de te verzekeren prestatie mag worden uitgesloten met als argument dat het bewijs van onvoldoende hoog niveau zou zijn. Het voegt daaraan toe: “Integendeel, er is alle aanleiding te concluderen dat de behandeling met een lijmrestverwijderaar de standaardbehandeling voor verwijdering van de stomaplak van een gevoelige huid is.” Deze laatste zin slaat niet terug op het (vereiste) niveau van bewijs, maar op de (meer algemene) stelling van VGZ c.s. dat de behandeling van een lijmrestverwijderaar zou moeten worden uitgesloten van de te verzekeren prestatie. Dát zou hoe dan ook niet logisch zijn, aldus het hof, omdat in deze procedure is komen vast te staan dat er maar één behandeling is die überhaupt werkt (de lijmrestverwijderaar).

De klacht in subonderdeel 2.8 is gericht op rov. 2.8 van het derde tussenarrest. Het is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof van belang acht dat stomapatiënten (bij het volgen van het standpunt van VGZ c.s.) zouden moeten terugvallen op het gebruik van een lauwwarm washandje. Dat is ten eerste geen relevant gezichtspunt ter rechtvaardiging van het stellen van lagere eisen aan het vereiste wetenschappelijk bewijs, in het bijzonder omdat het ontbreken van een standaardbehandeling niet tot gevolg heeft dat een (andere) behandeling sneller zou kunnen voldoen aan de eisen van de wetenschap en praktijk. Ten tweede zijn stomapatiënten niet gedwongen terug te vallen op het gebruik van een lauwwarm washandje, want ze kunnen de lijmrestverwijderaar blijven gebruiken als niet vergoed schoonmaakmiddel.

Ik lees het bestreden arrest op dit punt anders. Het hof gebruikt het moeten terugvallen op het lauwwarm washandje niet als rechtvaardiging voor het stellen van lagere eisen aan het bewijs. Het punt dat het hof maakt is dat de stelling van VGZ c.s. dat het lauwwarm washandje ook huidloslating en pijnsensaties kan voorkomen (rov. 2.4, slot) niet kan worden aangetoond, terwijl volgens VGZ c.s. deze methode zou overblijven als het voor de stomapatiënten met huidproblemen (zo goed als) kosteloze alternatief wanneer de lijmrestverwijderaar niet langer zou worden vergoed. Er zijn nu eenmaal patiënten die dit niet kunnen betalen (zie ook rov. 2.14).

In dit verband verwijs ik naar het verhandelde op de comparitie van partijen van 20 november 2020, waar het hof in (het hier aangevallen deel van) rov. 2.8 expliciet naar verwijst en welk debat staat weergegeven in het proces-verbaal van die comparitie, p. 9:

“Lid van het hof:

[…] Wat moet iemand doen die het niet kan betalen?

[Advocaat VGZ c.s.]:

Terug naar de stomaverpleegkundige en vragen waarom zij zoveel van dat spul nodig heeft. In principe moet zij dat uit eigen zak betalen.

Lid van het hof:

Ze kan het niet betalen. Moet ze dan maar naar een andere verzekeraar overstappen?

[Bedrijfsjurist VGZ c.s.]

Dat kan altijd. Ik snap het dilemma, maar ik ben bang dat als u van mening bent dat het niet conform de stand van de wetenschap en de praktijk is, dit wel nodig is. De verzekeraar kan haar dan niet helpen.

Lid van het hof:

U zei net dat de bewezen aanpak in deze situatie een lauw washandje is. Voor welke gevallen geldt dat? In de gevallen die in de procedure zijn beschreven door MediReva?

[Advocaat VGZ c.s.]

Een lauw washandje wordt ook niet vergoed onder het verzekerde pakket, dus daarom is dit ook niet getoetst aan de stand van de wetenschap en de praktijk. We weten dat het werkt en het wordt ook door alle stomapatiënten en verenigingen gezegd.

Lid van het hof:

Getuigenverklaringen zeggen dat je een lijmoplossing moet hebben. Het kan zijn dat ze het aan het verkeerde einde hebben, maar uit het dossier blijkt niet dat die lijmpoging [bedoeld zal zijn ‘lijmoplossing’, A-G] niet nodig was. Bent u daar nog naar op zoek geweest?

[Bedrijfsjurist VGZ c.s.]

Nee.”

Volgens VGZ c.s. (in subonderdeel 2.9) is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Ten eerste onderzoekt het hof niet (kenbaar) of is voldaan aan het vereiste voor het gebruik van bewijs van middelmatige of lage kwaliteit, namelijk dat er overtuigende redenen zijn om aan te nemen dat verder onderzoek (dat de kwaliteit kan verhogen) zeer waarschijnlijk niet kan plaatsvinden. Het hof neemt enkel in rov. 2.11 van het derde tussenarrest (onder meer) rov. 2.26 van het tweede tussenvonnis over waarin de rechtbank zonder motivering concludeert dat er overtuigende redenen bestaan om aan te nemen dat verder onderzoek zeer waarschijnlijk niet zal plaatsvinden.

Ten tweede heeft het hof geen kenbaar gewicht toegekend aan verschillende essentiële stellingen ter onderbouwing van het betoog dat er géén overtuigende redenen zijn om aan te nemen dat verder onderzoek zeer waarschijnlijk niet zal kunnen plaatsvinden. Het gaat om de volgende stellingen:

i) Een getuige ([getuige 1]) heeft expliciet verklaard dat zij verwacht dat het doen van onderzoek naar de werkzaamheid van lijmrestverwijderaars wél mogelijk is.

ii) Het argument van [getuige 2] dat het de vraag is of het medisch-ethisch verantwoord is om onderzoek uit te voeren, omdat daarvoor een nulmeting zou moeten plaatsvinden, miskent dat in ieder wetenschappelijk onderzoek naar de potentiële meerwaarde van een genees- of hulpmiddel een vergelijking met een standaardbehandeling (de nulmeting) wordt gemaakt en situaties waarin het uitvoeren van onderzoek medisch-ethisch onverantwoord is geheel andersoortig zijn.

iii) Er bestaat interesse vanuit de markt om onderzoek te laten uitvoeren naar het onderwerp stomaplak en huidproblemen. Daartoe is [getuige 2] door een leverancier van genees- en hulpmiddelen zelf ook benaderd.

iv) Het is onaannemelijk, mede gelet op de financiële belangen voor fabrikanten, dat onvoldoende bereidheid bestaat tot financiering van onderzoek naar het onderwerp stomaplak en huidproblemen. Bovendien is het doen van onderzoek ook zonder financiering feitelijk mogelijk.

Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft de argumenten van VGZ c.s. over verder onderzoek allemaal afgewezen met de zelfstandig dragende motivering van rov. 2.8 t/m 2.10. De stellingen die VGZ c.s. opsommen en zonder dit te onderbouwen31.aanduiden als ‘essentieel’, komen – op één uitzondering na32.– uit hoofdstuk V van de memorie van grieven, ten aanzien waarvan het hof in rov. 2.10 (laatste zin) overweegt: “Al hetgeen VGZ heeft opgemerkt in hoofdstuk V van haar memorie van grieven slaagt daarom niet.” De basis van dit oordeel is dat een hogere kwaliteit bewijs in dit geval niet nodig is omdat een standaard- of gebruikelijke behandeling niet voldoende aannemelijk kan worden gemaakt. Daarover laten VGZ c.s. onduidelijkheid bestaan. Het ZiN stelt niet te kunnen antwoorden op – kort gezegd – de vraag wat de standaardbehandeling is met als motivering dat het gaat om ‘praktische zaken’. In één en ander ligt al besloten dat verder onderzoek zeer waarschijnlijk niet zal kunnen plaatsvinden, terwijl het hof ook in rov. 2.15 expliciet overweegt dat “Uit al het voorgaande volgt dat er geen noodzaak bestaat tot het laten uitvoeren van vervolgonderzoek […].” en in rov. 2.11 – in zoverre ten overvloede – rov. 2.26 van het tweede tussenvonnis overneemt. Die overweging van de rechtbank is – anders dan VGZ c.s. stellen – niet ongemotiveerd, aangezien zij moet worden gelezen in de context van rov. 2.20 van het tweede tussenvonnis waarin argumenten staan ter adstructie van het oordeel dat verder onderzoek zeer waarschijnlijk niet zal (kunnen) plaatsvinden.

Het relaas van VGZ c.s. in subonderdeel 2.10 vormt in essentie een herhaling van subonderdeel 2.9 en loopt dan ook stuk op grond van vorenstaande.33.De eerste klacht luidt dat het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voormelde feiten en omstandigheden (ik begrijp: in subonderdeel 2.9) niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste voor het gebruik van bewijs van middelmatige of lage kwaliteit dat er overtuigende redenen bestaan om aan te nemen dat verder onderzoek (dat de kwaliteit kan verhogen) zeer waarschijnlijk niet kan plaatsvinden. Het hof had deze stellingen (kenbaar) in zijn oordeel moeten betrekken, aldus VGZ c.s. De tweede klacht behelst dat zonder nadere motivering niet valt in te zien om welke reden er wél een overtuigende ratio is om aan de nemen dat verder onderzoek zeer waarschijnlijk niet zal kunnen plaatsvinden.

In subonderdeel 2.11 voeren VGZ c.s. aan dat, voor zover het hof in rov. 2.11 van het derde tussenarrest heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het gaat om een eenvoudig, praktisch aspect van het geheel van de behandelingsfacetten van stomapatiënten rechtvaardigt dat het bewijs van de effectiviteit en het gebruik van lijmrestverwijderaars kan worden aangetoond aan de hand van ervaringen uit de dagelijkse praktijk, het hof eraan voorbij ziet dat die omstandigheid niet afdoet aan de geldende vereisten voor het voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk. Het door het hof in die sleutel gewaardeerde bewijs is om die reden onvoldoende. Voorts is niet gemotiveerd dat en waarom uit de door het hof benoemde ervaringen uit de dagelijkse praktijk wél (wetenschappelijk) volgt of eraan bijdraagt dat een lijmrestverwijderaar effectief en werkzaam is en/of door de (internationale) medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden.

Deze klachten falen alleen al omdat zij uitsluitend zijn gericht tegen rov. 2.11 terwijl de beslissing van het hof over het voldoen aan de stand van de wetenschap en praktijk al (zelfstandig) wordt gedragen door het oordeel in rov. 2.8 t/m 2.10. Bij de klachten bestaat dus geen belang.

Subonderdeel 2.12 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voor zover het in rov. 2.9 van het derde tussenarrest heeft geoordeeld dat het niet vergoeden van lijmrestverwijderaar als huidbeschermend middel door VGZ c.s. (op basis van het argument dat het bewijs voor de effectiviteit van deze behandeling van onvoldoende niveau zou zijn) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dit niet geoordeeld, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

Volgens subonderdeel 2.13 zou het oordeel in rov. 2.9 van het derde tussenarrest zou onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn omdat het hof niet verduidelijkt welke omstandigheden het op het oog heeft. De in rov. 2.8 vermelde omstandigheden kunnen dat oordeel niet dragen. De door het hof vermelde feiten en omstandigheden zijn immers enkel een consequentie van de (toepassing van de) wettelijke regeling met betrekking tot de vergoedbaarheid van genees- en hulpmiddelen (art. 2.1 Bzv), terwijl stomapatiënten niet gedwongen terugvallen op het gebruik van een lauwwarm washandje, maar steeds gebruik kunnen blijven maken van lijmrestverwijderaars als niet vergoedbaar schoonmaakmiddel.

Deze klachten vormen een herhaling van zetten. Het argument dat stomapatiënten de lijmrestverwijderaars altijd nog zelf kunnen betalen, kwam reeds aan bod bij de bespreking van subonderdeel 2.8. Verder draagt hetgeen in rov. 2.8 is overwogen, tezamen met rov. 2.10, het oordeel in rov. 2.9 dat in deze zaak niet aanvaardbaar is dat VGZ c.s. de lijmrestverwijderaar als huidbeschermend middel bij de verwijdering van de stomaplak van de gevoelige huid niet meer ziet als onderdeel van de te verzekeren prestatie op basis van het argument dat het bewijs voor de effectiviteit van deze behandeling van onvoldoende niveau zou zijn. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van de voorgaande subonderdelen. De kern van het oordeel is – samengevat – gelegen in het feit dat geen standaard of gebruikelijke behandeling kan worden vastgesteld (daarover laten VGZ c.s. en het ZiN onduidelijkheid bestaan), terwijl van de zijde van MediReva bewijs van voldoende niveau voor handen is dat de bestaande behandeling met de lijmrestverwijderaar effectief is én hier weinig tot niets tegenover is gesteld door VGZ c.s.

In het proces-verbaal van de comparitie van 20 november 2020 komt de achtergrond van de beslissing in rov. 2.8-2.10 tot uiting (p. 9 onderaan, overlopend in p. 10):

“Lid van het hof:

In de normale situatie maken patiënten gebruik van een lauw washandje. De vraag is wat er geldt voor de kwetsbare groep. Daar zeggen richtlijnen niets over en jullie [bedoeld is VGZ c.s., A-G] ook niet. In de memorie van antwoord gaat het over relatieve effectiviteit. Het moet een meerwaarde hebben. Al 42 jaar is sprake van een bepaalde aanpak. […]

[…]

Lid van het hof:

[…] Er is een bepaalde groep stomapatiënten met een kwetsbare huid. Ik heb in het dossier geen alternatief gezien. U zegt opeens na tientallen jaren te hebben vergoed dat het niet conform de stand van de wetenschap en de praktijk is en u vergoedt niet meer. Dan moet er toch iets anders zijn? Anders laat je patiënten in de kou zitten. Vandaar de vraag naar relatieve effectiviteit. Er moet wel iets zijn om terug te vallen als je een bepaalde behandeling wil vergoeden.”

Subonderdeel 2.14 bevat de klacht dat het bewijswaarderingsoordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Het hof neemt in rov. 2.11 van het derde tussenarrest de beoordeling van de rechtbank in rov. 2.22 t/m 2.27 van het tweede tussenvonnis over. Het gaat in dat verband niet (kenbaar) in op de in hoger beroep door VGZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen ter onderbouwing van hun betoog dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het gebruik van lijmrestverwijderaars conform de stand van de wetenschap en praktijk is, omdat die conclusie niet uit het door de rechtbank gebezigde bewijs kan worden getrokken. De negentien stellingen waarop volgens VGZ c.s. niet op is gerespondeerd, zijn vervolgens opgesomd. VGZ c.s. stelt dan dat hiermee niet inzichtelijk is om welke redenen de bewijswaardering van de rechtbank wél tot het oordeel kon leiden dat gebruik van lijmrestverwijderaars conform de stand van de wetenschap en praktijk is.

In subonderdeel 2.15 voegen VGZ c.s. hieraan toe dat voor zover het hof op de in subonderdeel 2.14 bedoelde stellingen heeft willen reageren met de overige overwegingen in rov. 2.11 van het derde tussenarrest (dus niet de verwijzing naar het oordeel van de rechtbank), dat evenzeer onvoldoende gemotiveerd is geschied. Het vormt geen voldoende respons op het betoog van VGZ c.s. dat de rechtbank, aan de hand van de door haar gebezigde bewijsmiddelen, ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het gebruik van lijmrestverwijderaars conform de stand van de wetenschap en praktijk is, omdat die conclusie daaruit niet kan worden getrokken.

Ook deze klachten kunnen niet slagen.

Ten eerste herhaal ik dat geen belang bij klachten tegen rov. 2.11 bestaat zolang rov. 2.8 t/m 2.10 overeind blijven.

Ten tweede komen de klachten erop neer dat VGZ c.s. het niet eens is met het oordeel van het hof. Met de enumeratie van stellingen proberen VGZ c.s. het debat te heropenen, maar daarmee miskennen VGZ c.s. dat cassatieberoep geen feitelijke instantie is. Een klacht in de vorm van: ‘het oordeel van het hof dat …. , is onvoldoende gemotiveerd gezien de stellingen van eiser dat …’ voldoet niet.34.De enkele ongemotiveerde toevoeging dat de stellingen essentieel zouden zijn, verhelpt dit probleem niet. Als dat niet vanzelf spreekt, zoals in dit geval, moet worden uitgelegd waarom een stelling essentieel is. Ik herinner in dit verband eraan dat de rechter niet op alle stellingen en argumenten hoeft in te gaan. Verwerping (of honorering) van stellingen kan groepsgewijs en impliciet plaatsvinden, mits die beoordeling voldoende begrijpelijk is.35.

Ten derde heeft het hof wel degelijk, en voldoende gemotiveerd, gerespondeerd op de door VGZ c.s. opgesomde stellingen. Het overweegt in rov. 2.11 dat het niet deelt de argumenten van VGZ c.s. dat het door MediReva gepresenteerde bewijsmateriaal van onvoldoende niveau is om de effectiviteit van het gebruik van de lijmrestverwijderaar bij het verwijderen van de stomaplak van de gevoelige huid aan te tonen. De in samenhang te lezen redenen daarvoor zijn als volgt:

- het hof zoekt aansluiting bij de opmerking van het ZiN dat het hier gaat om praktische zaken die vaak niet beschreven staan in richtlijnen en protocollen;

- daarom kan het bewijs van de effectiviteit van de inzet van lijmrestverwijderaar worden aangetoond aan de hand van ervaringen uit de dagelijkse praktijk die bij voorkeur worden verzameld en besproken in artikelen of, zoals in deze procedure, worden toegelicht aan de hand van verklaringen van personen die met dit behandelingsonderdeel ervaring hebben.

- VGZ c.s. heeft de kans gehad om in contra-enquête getuigen te laten horen die de visie van MediReva niet delen. Zij heeft daarvan afgezien. Er is daarom geen bewijsmateriaal dat de stellingen van MediReva tegenspreekt.

Hieruit volgt dat het verweer van VGZ c.s. onder ogen is gezien en ook zijn de gronden voor verwerping opgenomen in het arrest. Dat is voldoende.

Ten slotte wijs ik op de laatste zin van rov. 2.11. Het hof oordeelt dat VGZ c.s. te weinig hebben aangevoerd tegen hetgeen MediReva te berde heeft gebracht. Dát oordeel wordt niet kenbaar bestreden door VGZ c.s.

Tussenconclusie

De klachten in het tweede onderdeel slagen niet.

Slotsom

Nu alle klachten falen dient het beroep te worden verworpen.