9.5 De procedurele aspecten van het toezicht van de raadsheer-commissaris

De raadsheer-commissaris kan volgens de wet op “verlangen” van verzoekers, belanghebbenden of de onderzoekers zelf een aanwijzing aan de onderzoekers geven. Voor het woord ‘verlangen’ is gekozen om duidelijk te maken dat op het verzoek om de aanwijzing niet de regels van de verzoekprocedure van toepassing zijn.1 In het navolgende gebruik ik evenwel het woord ‘verzoek’ in plaats van ‘verlangen’, omdat dit meer overeenstemt met het spraakgebruik. Het feit dat de regels van de verzoekprocedure niet van toepassing zijn, heeft de volgende consequenties:

Het verzoek om een aanwijzing kan volgens de wet worden gedaan door verzoekers, belanghebbenden of de onderzoekers. In het systeem van de wet is de rechtspersoon als hij het verzoek tot de enquête niet zelf heeft gedaan, een belanghebbende. Als hij het verzoek tot de enquête wel zelf heeft gedaan, is hij uiteraard verzoeker. De rechtspersoon kan de raadsheer-commissaris dus altijd verzoeken de onderzoekers een aanwijzing te geven. Volgens de tekst van de wet komt de bevoegdheid een aanwijzing te verzoeken toe aan “verzoekers” (meervoud). Als het enquêteverzoek door meerdere verzoekers is gedaan, is ieder van hen bevoegd een verzoek om een aanwijzing te doen. Dat geldt ook voor een verzoeker die alleen de enquêtedrempel niet zou halen, omdat elke individuele verzoeker immers ook belanghebbende bij het onderzoek is. Onder belanghebbenden is in ieder geval te verstaan iedereen die partij is bij het onderzoek, zoals uiteengezet in § 7.4.9.2. Ik kan mij voorstellen dat informanten die door de onderzoekers worden gehoord ook een verzoek om een aanwijzing kunnen doen, zij het slechts beperkt tot de wijze waarop zij worden gehoord en het gesprek wordt vastgelegd. Voor alle verzoekers die een verzoek aan de raadsheer-commissaris kunnen doen, geldt dat zij dit alleen kunnen doen indien zij daarbij voldoende belang hebben.5 Of een verzoek van een verzoeker wordt afgewezen op de grond dat hij er onvoldoende belang bij heeft dan wel op de grond dat hij niet-ontvankelijk is, omdat hij geen belanghebbende is, heeft geen verdere praktische betekenis.

Het verzoek om een aanwijzing kan ook worden gedaan door de onderzoekers.6 Deze mogelijkheid is bij amendement ingevoerd. De onderzoekers kunnen daarbij belang hebben, bijvoorbeeld als partijen bij het onderzoek hen dreigen met aansprakelijkstelling. Als de onderzoekers in zo’n situatie om een aanwijzing vragen en de raadsheer-commissaris die weigert te geven, is de kans dat een rechter hen daadwerkelijk aansprakelijk zal stellen aanzienlijk gereduceerd.

Indien het verzoek om een aanwijzing door een partij is gedaan, dient de raadsheer-commissaris de onderzoekers in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven. De raadsheer-commissaris kan ook andere partijen bij het onderzoek in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven. Dit betekent dat de raadsheer-commissaris van geval tot geval kan beoordelen wie belanghebbende bij het verzoek is. Alleen die partijen behoeven in de gelegenheid te worden gesteld hun zienswijze te geven. Als het verzoek bijvoorbeeld de vraag betreft of een te horen persoon voor eigen gebruik een audiovisuele opname van een formeel gesprek mag maken, zijn de andere partijen bij het onderzoek daarbij geen belanghebbende. Betreft het verzoek daarentegen een bezwaar tegen het plan van aanpak, dan zijn alle partijen bij het onderzoek belanghebbende. Vanwege de vertrouwelijkheid van het onderzoek is het wenselijk dat de kring van personen die in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze over een aanwijzing te geven, niet groter is dan strikt noodzakelijk.7 Als de raadsheer-commissaris partijen in de gelegenheid stelt hun zienswijze te geven en hun daartoe de reactie van de onderzoekers toestuurt, komt daardoor informatie over het onderzoek naar buiten. Met dat gegeven kunnen de onderzoekers rekening houden, maar het staat hun vrij de raadsheer-commissaris alle informatie te geven die zij met het oog op de door hem te nemen beslissing nuttig achten. Daarbij schenden de onderzoekers hun geheimhoudingsplicht niet, want dit vloeit voort uit hun taak.8 Zij zijn immers verplicht de raadsheer-commissaris van de benodigde informatie te voorzien, zodat hij op het verzoek kan beslissen.9 Ook als de onderzoekers de raadsheer-commissaris om een aanwijzing verzoeken, kunnen zij daarbij alle informatie verschaffen die zij nodig achten.

Indien het verzoek om een aanwijzing wordt gedaan door de onderzoekers, dient de raadsheer-commissaris op dezelfde wijze te bepalen wie belanghebbenden zijn bij het verzoek. Die partijen behoren vervolgens in de gelegenheid te worden gesteld hun zienswijze te geven.

De partij die het verzoek indient, is niet verplicht om daarvan een afschrift te sturen aan de onderzoekers en de andere partijen in het onderzoek (maar mag dat wel doen). De raadsheer-commissaris bepaalt vervolgens welke belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze te geven. De secretaris van de Ondernemingskamer stuurt het verzoek aan deze partijen door, met de mededeling tot wanneer zij uiterlijk hun zienswijze kunnen indienen.10

De wet schrijft niet voor in welke vorm partijen hun zienswijze kunnen geven. Het ligt voor de hand dat dit schriftelijk gebeurt, maar het kan ook per e-mail of, in spoedeisende zaken, telefonisch worden gedaan.11 De raadsheer-commissaris is vrij in de wijze waarop hij het verzoek verder behandelt. De tot nu toe ingediende verzoeken heeft de raadsheer-commissaris uitsluitend schriftelijk behandeld.

In de praktijk behandelt de raadsheer-commissaris het verzoek dus schriftelijk, en neemt hij daarna een beslissing. Indien hij dat wenst, zou hij partijen echter ook telefonisch of in persoon kunnen horen. In vijf van de zeven besproken zakenin § 9.1.4 heeft de raadsheer-commissaris zijn beslissing genomen op basis van één schriftelijke ronde. In twee gevallen heeft hij re- en dupliek toegestaan. Als de raadsheer-commissaris geen re- en dupliek heeft toegestaan, slaat hij geen acht op een repliek van de verzoeker om de aanwijzing.12 De raadsheer-commissaris pleegt geen kennis te nemen van het conceptverslag, als dat er is, alvorens een beslissing te nemen.13 Mijns inziens is er echter geen reden waarom de raadsheer-commissaris dat niet zou mogen doen. De reden waarom de raadsheer-commissaris geen kennis wil nemen van het conceptverslag, is dat hij niet vooruit wil lopen op de door de Ondernemingskamer te nemen beslissing. Om de in § 7.3.4.3 uiteengezette reden is de raadsheer-commissaris mijns inziens daarin te terughoudend en kunnen partijen daardoor het gevoel krijgen met een kluitje in het riet te worden gestuurd.14

Tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris op een verzoek om een aanwijzing staat geen beroep in cassatie open (artikel 2:350 lid 4, laatste volzin, BW).De vraag rijst of deze uitsluiting van beroep in cassatie kan worden doorbroken met een betoog dat de raadsheer-commissaris fundamentele rechtsbeginselen heeftgeschonden, bijvoorbeeld door een partij die belanghebbende stelt te zijn bij het verzoek niet in de gelegenheid te hebben gesteld haar zienswijze kenbaar te maken.15 Naar mijn mening is dat niet het geval. De beslissing van de raadsheer-commissaris strekt ter instructie van het onderzoek. De aard daarvan brengt met zich dat de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie niet van toepassing is.16

Het is wenselijk om in de Aandachtspunten op te nemen in welke vorm partijen de raadsheer-commissaris kunnen vragen om de onderzoekers een aanwijzing te geven en welke procedure de raadsheer-commissaris hanteert als hij het verzoek behandelt.