7.3 Algemene achtergronden

In hoeverre een rechtssysteem een normatieve binding aan precedenten erkent, en met name de concrete uitwerking van een zodanige binding, is te beschouwen als de resultante van een samenspel tussen verschillende factoren. Hoewel hierop in dit bestek niet uitgebreid kan worden ingegaan, volgt thans een kort overzicht van de belangrijkste achtergronden waartegen de betekenis van precedenten in een rechtssysteem gezien moet worden.

Allereerst is van invloed welke rechtsbronnen in een rechtsstelsel erkend worden. In het bijzonder gaat het hierbij uiteraard om de vraag, in hoeverre - naast andere rechtsbronnen als de wet of eventueel de gewoonte - ook jurisprudentie als (formele) bron van recht wordt aanvaard. Of dit inderdaad het geval is hangt ten eerste samen met de visie die men heeft op de vraag 'wat recht is'; daarnaast spelen staatsrechtelijke vragen een rol, met name de vraag naar de verhouding tussen wetgever en rechter. Het is op deze plaats uiteraard niet mogelijk de vele theorieën te behandelen die met betrekking tot deze complexe onderwerpen in heden en verleden zijn ontwikkeld. Het gaat er hier slechts om, de hoofdlijnen van de belangrijkste stromingen weer te geven, teneinde inzichtelijk te maken hoe deze het denken over de rol van precedenten kunnen beïnvloeden.

Het verschijnsel 'recht' kan enerzijds worden beschouwd als het resultaat van een bewuste keuze, die bijvoorbeeld door de wetgever of de rechter is gemaakt (positivisme).1 Het is echter ook mogelijk recht op te vatten als iets dat onafhankelijk van enige bewuste schepping door wetgever of rechter reeds 'bestaat'. Recht wordt dan bijvoorbeeld afgeleid uit het natuurrecht, uit de rede, de billijkheid, rechtsbeginselen, de in de maatschappij levende rechtsovertuigingen of gewoonterecht.2

Welke visie men op dit punt heeft is voor een belangrijk deel bepalend voor de vraag welke waarde aan precedenten wordt toegekend. Hoe meer immers recht (hier in het bijzonder: het van de rechter afkomstige jurispruden-tierecht) wordt beschouwd als het resultaat van een keuze, hoe meer de bindende werking daarvan (mede) geacht wordt te berusten op het gezag of de autoriteit van degene (hier: de rechter) van wie de regel afkomstig is. Het enkele feit dat een regel is gevormd door een instantie die daartoe bevoegd wordt geacht, levert in deze optiek reeds een zelfstandige reden op om deze regel te volgen. Wie daarentegen uitgaat van een 'natuurrechtelijke' (of daarmee verwante) opvatting, zal eerder geneigd zijn tot een inhoudelijke toets van het 'positieve' recht zoals dat is neergelegd in wet en jurisprudentie: het positieve recht bindt dan immers slechts indien en voorzover dit in overeenstemming is met het werkelijke recht (natuurrecht, gewoonterecht, de billijkheid enzovoorts). Toegespitst op precedenten betekent dit, dat de rechter daaraan ook slechts gebonden wordt geacht indien en voorzover deze het 'ware' recht juist weergeven.

Deels met het voorgaande samenhangend is de vraag of jurisprudentie als rechtsbron (in de zin van ontstaansgrond voor een rechtsnorm) beschouwd kan worden. De opvattingen hieromtrent zijn grofweg te herleiden tot twee hoofdstromingen: enerzijds 'declaratoire' theorieën, anderzijds 'positivistische' (ook wel: constitutieve) theorieën. Ook deze theorieën komen overigens in vele varianten voor, waarvan op deze plaats slechts een globale en vereenvoudigde schets kan worden gegeven.3

Een declaratoire opvatting komt in het kort erop neer dat rechters in hun uitspraken geen (nieuw) recht scheppen, maar daarin slechts vaststellen hoe het recht voordien reeds luidde. De achtergrond van een dergelijke opvatting kan gelegen zijn in een 'natuurrechtelijke' visie op het recht, zoals hierboven al geschetst. Een andere reden voor een declaratoire visie op jurisprudentie-recht kan gelegen zijn in het feit dat men alleen de wet als rechtsbron erkent: het primaat van de wetgever, waarbij de rechter slechts als wetstoepasser optreedt en niet zelf tot rechtsvorming mag overgaan.

Volgens als declaratoir te beschouwen theorieën zijn rechterlijke uitspraken derhalve geen zelfstandige bron van recht, maar slechts een 'kenbron': zij vormen een weergave van de rechtsregels zoals deze, onafhankelijk van de desbetreffende uitspraak, reeds golden. Precedenten zijn in deze visie wel van belang, aangezien zij een belangrijk 'bewijs' vormen van het geldende recht. De rechter is als het erop aankomt echter aan het (werkelijke) recht, en niet aan eerdere uitspraken als zodanig gebonden. Dit betekent dat, theoretisch beschouwd, de rechter steeds zal kunnen terugkomen op of afwijken van een eerdere uitspraak wanneer hij meent dat die eerdere uitspraak rechtens onjuist was. Er vindt dan als het ware een hernieuwde vaststelling van wat rechtens geldt plaats: de correctie (doorgaans bovendien met terugwerkende kracht) van een achteraf bezien onjuiste weergave van een rechtsregel.

Het zal duidelijk zijn dat een declaratoire opvatting niet leidt tot een sterke binding aan precedenten. Integendeel, consequent doorgedacht leidt zij ertoe dat de rechter eigenlijk altijd kan afwijken van eerdere uitspraken, namelijk door te oordelen dat deze eerdere uitspraken - achteraf bezien - rechtens onjuist waren.4 Door bijvoorbeeld motiveringseisen te stellen aan de afwijking van precedenten (de rechter moet dan aangeven waarom de eerdere uitspraak zijns inziens niet in overeenstemming was met het recht) kan evenwel een sterkere vorm van binding ontstaan. Aldus wordt de - hierna te behandelen -positivistische visie genaderd; het voornaamste verschil zit dan nog in de vraag hoe ruim de mogelijkheid tot afwijking wordt opgevat.

Tegenover de hiervóór geschetste declaratoire theorie kan de positivistische of constitutieve opvatting worden geplaatst. Theorieën die tot deze categorie behoren, gaan ervan uit dat iets 'recht' is wanneer aan bepaalde formele criteria is voldaan, bijvoorbeeld wanneer een regel afkomstig is van een tot rechtsschepping bevoegde instantie. In elk geval de wetgever zal doorgaans als zodanig gelden; daarnaast wordt, zeker tegenwoordig, veelal ook de rechter als vormer van nieuwe regels gezien.5 Deze erkenning van rechtsvorming door de rechter (gesproken wordt dan bijvoorbeeld van de 'rechtsvormende taak' van de rechter of de 'rechtsontwikkelingsfunctie' van de rechtspraak) leidt welhaast vanzelf tot de overtuiging dat de oordelen omtrent het recht (rechtsbeslissingen, rechtsopvattingen) die in een rechterlijke uitspraak zijn neergelegd, niet slechts in het concrete geval van toepassing zijn maar een meer algemene gelding hebben en inderdaad als rechtsregels te beschouwen zijn.6

Ook een positivistische opvatting kan niet leiden tot een absolute binding aan precedenten.7 Als immers de rechter bevoegd wordt geacht via zijn uitspraken recht te vormen, is het logische uitvloeisel van deze gedachte dat de rechter het eenmaal gevormde recht ook weer zal mogen hervormen, ofwel: van de in een precedent neergelegde rechtsregel zal mogen afwijken. Het feit dat de rechter in zijn uitspraak eenmaal een rechtsregel heeft aanvaard of gevormd, betekent op zichzelf nog niet dat hij tot in eeuwigheid aan deze regel gebonden moet worden geacht. Ook hier komt het dus uiteindelijk aan op de vraag wanneer de rechter niet (meer) gebonden is en wanneer hij van een eerder gevormde regel mag afwijken.

Het is deze laatste vraag waar het verschil tussen declaratoire en positivistische opvattingen zich het sterkst doet gelden. In laatstgenoemde visie vormt het enkele feit dat een bepaalde rechtsregel in een rechterlijke uitspraak is neergelegd, reeds een zelfstandige reden om deze regel te volgen. Dit betekent dat de rechter in een later geval niet zonder meer van een precedent zal mogen afwijken als bij nader inzien een andere oplossing wellicht iets beter voorkomt. Voor afwijking zijn sterkere argumenten noodzakelijk. Dit is het voornaamste punt van verschil met de declaratoire theorie, althans in haar zuivere vorm, volgens welke het feit dat een precedent achteraf als rechtens niet (helemaal) juist wordt gezien, reeds een grond voor afwijking kan vormen. Als gezegd naderen beide theorieën elkaar echter soms, bijvoorbeeld wanneer aan de mogelijkheid tot afwijking de voorwaarde van het voldoen aan bepaalde motiveringseisen wordt verbonden.

Aldus blijken opvattingen omtrent de vraag wat recht is en wat de rechter in zijn uitspraken doet (rechtsvinding of ook rechtsvorming) een belangrijke rol te spelen bij de vraag naar gebondenheid aan precedenten. Deze theorieën bepalen echter nog niet volledig de mate van gebondenheid. Beide laten, zo bleek, immers de mogelijkheid tot afwijking open maar bepalen niet exact wanneer mag worden afgeweken.

Een tweede belangrijke factor in het denken over precedenten wordt gevormd door enkele algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel (waarvan dit laatste beginsel twee samenhangende aspecten kent: de voorspelbaarheid van uitspraken enerzijds en de bescherming van het vertrouwen dat rechters zich aan eerdere rechtspraak zullen houden anderzijds). Zoals in dit hoofdstuk nog uitgebreider aan de orde zal komen, worden - naast andere argumenten - ook de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid doorgaans aangevoerd ter onderbouwing van een verplichting van de rechter, precedenten te volgen.8

Rechtsgelijkheid en rechtszekerheid vermogen evenwel geen onbeperkte binding aan precedenten te funderen. Het gelijkheidsbeginsel ziet immers slechts op ongerechtvaardigde ongelijke behandeling.9 Er kunnen in een concreet geval argumenten aanwezig zijn die een ongelijke behandeling van gelijke gevallen rechtvaardigen, zoals bijvoorbeeld gewijzigde maatschappelijke opvattingen of omstandigheden. Ook het vertrouwen van justitiabelen op eerdere rechtspraak, hoe gerechtvaardigd dit op zichzelf ook kan zijn, behoeft niet onder alle omstandigheden beschenruhg.10

Ook wanneer de vraag naar de gebondenheid aan eerdere uitspraken vanuit deze invalshoek wordt beschouwd, komt men dus als vanzelf tot de mogelijkheid tot afwijking van precedenten. Wanneer afwijking mogelijk is, valt echter niet precies te zeggen. Uiteindelijk zal het steeds aankomen op een afweging tussen de eisen van rechtszekerheid, voorspelbaarheid en rechtsgelijkheid enerzijds (wijzend in de richting van het volgen van precedenten), en de noodzaak van flexibiliteit in het recht en de mogelijkheid in het concrete geval tot een rechtvaardige beslissing te komen anderzijds (hetgeen juist wijst in de richting van afwijking van precedenten). Het gewicht dat in een rechtssysteem aan deze min of meer tegengestelde waarden wordt gehecht, bepaalt uiteindelijk mede waar het 'evenwicht' - de mate van binding aan precedenten - komt te liggen.

Tot slot zijn nog enige factoren van meer praktische aard te noemen die de wijze waarop met precedenten wordt omgegaan kunnen beïnvloeden.11 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de inrichting en structuur van de rechterlijke organisatie, de wijze van vormgeving en motivering van rechterlijke uitspraken (worden uitspraken voorzien van een uitgebreide motivering of niet; worden afzonderlijke opinies van rechters gepubliceerd of niet), en de mate waarin en de wijze waarop rechterlijke uitspraken worden gepubliceerd, als gevolg waarvan zij voor derden meer of minder goed toegankelijk zijn. Ofschoon in het algemeen niet van normatieve aard, hebben de hier genoemde factoren wel invloed op de concrete vorm die een eventuele binding aan precedenten aanneemt. Zo is een beroep op precedenten praktisch gezien onmogelijk wanneer uitspraken niet worden gepubliceerd en valt uit een niet of nauwelijks gemotiveerde uitspraak in het algemeen geen rechtsregel af te leiden waarop men zich in een later geval zou kunnen beroepen.