8.4.2.1 Algemeen

Hoewel op het niveau van de lagere rechters onderling tot dusver geen sprake lijkt te zijn van enige binding aan eikaars uitspraken, bleek in de voorgaande paragraaf dat enige mvulling van deze leemte wenselijk, zo niet noodzakelijk is. Hiervoor zijn in de literatuur op het gebied van precedenten tot nu toe een tweetal mogelijke aanknopingspunten te vinden, die overigens met name in een verder verleden de aandacht genoten maar thans enigszins in de vergetelheid geraakt lijken te zijn. Ten eerste is er de theorie dat precedenten in latere gevallen bindend kunnen zijn indien en voorzover daardoor gewoonterecht is ontstaan.1 Een variant hierop is de opvatting dat de rechter gebonden is aan precedenten, eventueel ook van rechters op gelijk niveau, indien gesproken kan worden van vaste rechtspraak.2 De achterliggende gedachte is in beide gevallen dat, zelfs wanneer aan precedenten aanvankelijk geen bindende werking wordt toegekend, dit anders kan komen te liggen indien bepaalde uitspraken zich met een zekere frequentie herhalen.

Hoewel deze redenering op het eerste gezicht zonder meer plausibel lijkt, bieden beide theorieën bij nadere beschouwing geen volledig adequate onderbouwing hiervoor. De klassieke vereisten voor het ontstaan van gewoonterecht - de aanwezigheid van een vaste gewoonte ('usus') gekoppeld aan de overtuiging dat rechtens aldus gehandeld behoort te worden ('opinio necessitatis')3 -laten zich niet steeds even goed toepassen op (vaste) rechtspraak.4 Vaak zal het immers zo zijn dat een gewoonte in de maatschappij aanvankelijk niet aanwezig is, maar eerst onder invloed van de rechtspraak ontstaat. Dit kan overigens ook reeds het gevolg zijn van één standaardarrest, dat (nog) niet in meerdere uitspraken is herhaald. Van een in de maatschappij levende rechtsovertuiging behoeft evenmin steeds sprake te zijn in gevallen van vaste jurisprudentie. Een voorbeeld waarin dit wél het geval was, is de door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid van eigendomsoverdracht tot zekerheid onder het oude recht:5 hiervan kan inderdaad gezegd worden dat - voorzover deze rechtspraak al niet moet worden opgevat als erkenning van reeds bestaand gewoonterecht - als gevolg daarvan in de maatschappij zich een regel van gewoonterecht heeft gevormd.6 Aangezien een dergelijke situatie zich echter zelden zal voordoen, lijkt deze redenering slechts op zeer specifieke situaties toepasbaar. De gevallen waarin wel sprake is van een 'gevestigde' rechtspraak, maar met is voldaan aan de eisen voor het ontstaan van gewoonterecht, worden door deze theorie niet bestreken.

De andere genoemde theorie, die uitgaat van de mogelijkheid van binding aan vaste rechtspraak zónder dat dit wordt opgevat als een vorm van gewoonterecht, zou voor deze gevallen uitkomst kunnen bieden. Ook deze zienswijze levert echter problemen op indien getracht wordt een en ander preciezer uit te werken. Ten eerste is er de vraag hoeveel uitspraken in dezelfde zin noodzakelijk zijn (twee, drie, vijf, tien of nog meer?), wil gesproken kunnen worden van 'vaste' rechtspraak. Deze vraag is niet op bevredigende wijze te beantwoorden.7 Een ander bezwaar is de alles-of-niets situatie waartoe deze opvatting leidt: tot het moment dat een vaste rechtspraak is ontstaan - welk moment, als gezegd, niet precies kan worden afgebakend - wordt aan uitspraken die in dezelfde richting gaan geen enkele betekenis toegekend; vanaf dit 'omslagpunt' ineens wel. Aldus ontbreekt een verklaring voor het feit dat de bindende werking van dergelijke uitspraken allengs in sterkte kan toenemen, naarmate meer uitspraken in dezelfde zin worden gedaan.8

Constructies als binding aan 'gewoonterecht' of aan 'vaste rechtspraak' blijken dus beide enige bezwaren van dogmatische en praktische aard op te leveren. Belangrijk is echter de achterliggende gedachte: naarmate een bepaalde lijn in de rechtspraak meer gevestigd raakt kan, ook op het niveau van lagere rechters onderling, een bepaalde - en steeds toenemende - mate van binding aan die rechtspraak ontstaan.9 Dit biedt interessante mogelijkheden de betekenis van (lagere) rechtspraak nader te bepalen.