7.4.2 Opvolgende rechtspraak

In 1935 wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin de schuldenaar een (selectieve) betaling had gedaan.1 Het hof had de schuldenaar veroordeeld wegens de bankbreukige bevoordeling van een schuldeiser. De vereiste wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement werd onderbouwd met verwijzing naar de verklaring van de schuldenaar dat hij reeds lange tijd ‘onder nul’ was en ten tijde van de betaling wel begreep dat het faillissement niet kon worden voorkomen als dit door een van zijn schuldeisers werd aangevraagd. In met name het slot van de verklaring kan een aansluiting worden gevonden bij de hiervoor aangehaalde overweging in de uitspraak uit 1891. De verdachte had in deze zaak geen feiten of omstandigheden aangevoerd ter bestrijding van de (uit de aldus verklaarde financiële stand van zaken voortvloeiende) wetenschap dat het faillissement niet meer te voorkomen was.

Dat gebeurde wel in een zaak die enkele jaren daarna voor de Hoge Raad kwam. De bestuurder van een N.V. was door het hof veroordeeld wegens het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de N.V. bevoordelen van zichzelf en de firma waarvan hij de enige firmant was.2 Beide betalingen berustten op de voldoening van bestaande schulden van de vennootschap aan de bestuurder en de desbetreffende firma. De bestuurder vocht de vaststelling van de wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement aan. Hij stelde dat niet gebleken zou zijn dat hij op het moment dat hij de betalingen namens de vennootschap deed, wist dat geen nieuw kapitaal kon worden gevonden.3 De Hoge Raad liet de veroordeling in stand en verwees daarvoor naar verklaringen van de accountant over de in die periode opgetreden en ter kennis van de bestuurder gebrachte grote verliezen zonder in te gaan op het verweer van verdachte inzake de (on)mogelijkheid van nieuw kapitaal. De A-G besteedde daar wel aandacht aan in zijn conclusie. Volgens hem eist de wet geen volstrekte onvermijdelijkheid van het faillissement en ‘[was] het vinden van nieuw kapitaal (…) in de omstandigheden, waarin de N.V. verkeerde, natuurlijk allerminst te verwachten’. Die omstandigheden zagen op het forse negatief eigen vermogen. Alle waardevolle activa waren namelijk voor de betalingen reeds van de hand gedaan. De A-G behandelt het verweer van de bestuurder derhalve als een bewijsrechtelijke kwestie: in de vastgestelde omstandigheden was een nieuwe kapitaalinbreng niet te verwachten.4 Dit biedt steun voor de gedachte dat als wel aannemelijk was geweest dat de bestuurder zicht had op nieuwe financiering, het oordeel anders had kunnen zijn.

Deze interpretatie van het bestanddeel is in overeenstemming met de uitspraak uit 1891. In de hiervoor aangehaalde tekst is te lezen dat de Hoge Raad de wetenschap dat het faillissement niet zal worden voorkomen gelijkstelt aan de wetenschap van de onafwendbaarheid van het faillissement ‘zoo die bij gebreke van eigen aangifte door de schuldeischers gevorderd mocht worden, zonder dat inmiddels onverwachte hulp mocht opgedaagd, of eene onderhandse schikking met de schuldeischers mocht getroffen zijn (curs. AK)’. Hieruit valt mijns inziens af te leiden dat de situatie waarin de schuldenaar (en de bestuurder van de rechtspersoon-schuldenaar) nog een redelijke kans maakte op een vergelijk met de schuldeisers of een nieuwe financiering ook in de benadering van de Hoge Raad in de weg zal staan aan het aannemen van de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was.5

Dit volgt in mijn ogen ook uit een arrest uit 1987.6 De bestuurder was onder meer ten laste gelegd het opdracht geven tot bedrieglijke bankbreuk door de rechtspersoon bestaande uit een bevoordeling van enkele schuldeisers (op een tijdstip waarop de bestuurder wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen). Het hof was tot een veroordeling gekomen. De bestuurder voerde verweer met betrekking tot de vaststelling van het opzetbestanddeel (‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’). Aangevoerd werd dat ‘steeds betaald (is) als dat moest, nl. als het voortbestaan van de onderneming direct in gevaar werd gebracht. Vandaar de algemene opdracht (…) om kritieke crediteuren te betalen met als 1e prioriteit crediteuren die niet meer wilden leveren en als 2e prioriteit kosten-crediteuren (telefoon, olie, benzine) en voorts hoge prioriteit geven aan salarissen, GAK, belasting (…). Gewoon zakelijk gegeven: als je in liquiditeitsproblemen zit moet je telkens kiezen wie je betaalt en dus betaal je degenen die het lastigst zijn’.7 In lijn met de conclusie van A-G Leijten verwierp de Hoge Raad dit verweer met de overweging dat de bestuurder ten tijde van de betalingen wist dat niet alle schuldeisers van de vennootschappen integraal voldaan zouden kunnen worden. Deze overweging zou kunnen worden opgevat als een toepassing van de benadering uit het arrest van 1891 – dat reeds sprake zou zijn van strafbare bevoordeling indien niet alle schulden tijdig kunnen betaald en de bestuurder zich ervan bewust is dat het faillissement zal worden uitgesproken indien het wordt aangevraagd. Een dergelijke uitleg is mijns inziens evenwel niet dwingend aangewezen. Het hof had immers vastgesteld dat de desbetreffende vennootschappen ten tijde van de selectieve betalingen in ernstige financiële moeilijkheden verkeerden terwijl bekend was dat de bedrijven hoogstwaarschijnlijk failliet zouden gaan. Het verweer van de bestuurder dat de verrichte betalingen noodzakelijk waren, kon op grond daarvan dan ook terecht worden verworpen. Zij hadden immers enkel tot gevolg dat het faillissement werd uitgesteld zonder dat daarbij uit de verklaringen van de bestuurder kon worden afgeleid dat hij concrete stappen ondernam voor de redding van de desbetreffende ondernemingen.8

De bezwaren met betrekking tot de uitspraak uit 1891 waren vooral ingegeven door de vrees dat de grenzen van de strafbaarheid te breed werden getrokken indien de schuldenaar reeds strafbaar zou zijn als hij bij betalingsmoeilijkheden (van welke aard dan ook) datgene deed waartoe de (burgerlijke) wet hem gebood: het betalen van opeisbare schulden. Die bezwaren kwamen ook aan de orde bij de invoering van de Faillissementswet in 1896.9