7.4.1 Uitleg door de Hoge Raad in 1891

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de strafbaarstelling van de bevoordeling van schuldeisers blijkt dat de wetgever de strafbaarheid wilde beperken tot gevallen waarin zeker was dat het faillissement zou intreden. De Hoge Raad kreeg reeds in 1891, enkele jaren nadat de bankbreukbepalingen van kracht waren, de gelegenheid zich uit te laten over de interpretatie van de bankbreukbepalingen bij bevoordeling.1

Terecht stond een schuldeiser die beschuldigd werd van medeplichtigheid aan bedrieglijke bankbreuk omdat hij zijn medewerking zou hebben verleend aan de voldoening van verschillende vorderingen voor sommige waarvan hij borg stond. De schuldeiser verweerde zich door te stellen dat hij ten tijde van de desbetreffende gedragingen niet wist dat het faillissement niet zou worden voorkomen. Het hof was tot een veroordeling gekomen en de Hoge Raad verwierp het daartegen ingestelde cassatieberoep over de interpretatie van het bedoelde bestanddeel. Hij overwoog dat het ‘niet kunnen’ in het bestanddeel ‘[dat het faillissement, AK) niet kan worden voorkomen’ geenszins aanduidt ‘de volstrekte onvermijdelijkheid van het faillissement, doch doelt op de onafwendbaarheid der faillietverklaring, zoo die bij gebreke van eigen aangifte door de schuldeischers gevorderd mocht worden, zonder dat inmiddels onverwachte hulp mocht opgedaagd, of eene onderhandse schikking met de schuldeischers mocht getroffen zijn, en dat de wetenschap dier onafwendbaarheid, naar de bedoeling der wet, juist kan en moet berusten op ‘bekendheid met den min gunstigen, hem tot voldoening aan zijne financieele verplichtingen jegens zijne schuldeischers buiten staat stellenden toestand’.

Met het aldus vaststaan van de onvermijdelijkheid van het faillissement kon vervolgens ook het vereiste schuldverband worden vastgesteld, omdat uit de (selectieve) betaling met die wetenschap een opzettelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers kan worden afgeleid. Volgens de commentaren in de literatuur pleegde de schuldenaar op grond van deze rechtspraak reeds bankbreuk indien hij bekend was met de mingunstige, hem buiten staat stellende financiële toestand zijn schuldeisers te betalen, en vervolgens betalingen verrichtte aan bepaalde schuldeisers.2 De wetenschap dat het faillissement zou worden uitgesproken als het op het moment van de betaling werd aangevraagd zou dan volstaan. Het is evenwel de vraag of deze uitspraak onaanvaardbare gevolgen had in de zin dat strafrechtelijke aansprakelijkheid in latere uitspraken te snel werd aangenomen.