7.4.4 De strekking van de strafbare bevoordeling

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 341 aanhef en onder 3 en het in het kader van de invoering van art. 47 Fw daaromtrent gestelde kan een tweetal conclusies worden getrokken over de aard en strekking van art. 341 aanhef en onder 3 Sr (oud) en dus ook art. 343 aanhef a onder 3 Sr (oud) ten aanzien van de bestuurder. In de eerste plaats kan worden gesteld dat de strafbaarstelling van de bevoordeling van een schuldeiser een weloverwogen keus is geweest van de wetgever. Niettegenstaande het verzet dat daartegen werd gevoerd zowel bij de parlementaire behandeling van de strafbepaling als vanuit de literatuur, werd steeds de strafwaardigheid van het desbetreffende gedrag van de schuldenaar vooropgesteld. Het is de schuldenaar (en de bestuurder van de rechtspersoon- schuldenaar) niet toegestaan voorafgaand aan het faillissement de paritas creditorum en de in uitzondering daarop bestaande regels van voorrang te ondermijnen door een schuldeiser meer te geven dan zijn overige schuldeisers zullen ontvangen.1 De discussie spitste zich toe op de vaststelling van het moment vanaf wanneer de schuldenaar en de bestuurder van de rechtspersoon-schuldenaar strafbaar moeten zijn bij het voldoen van opeisbare schulden. Bij de behandeling van het vóór 2016 geldende bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ zal blijken dat de geuite bezwaren voornamelijk waren gegrond op de gedachte dat de schuldenaar en de bestuurder de ruimte moest worden gelaten om het slechte financiële tij te keren zonder de vrees strafbaar te zijn bij het (onverhoopt) intreden van het faillissement.

In de tweede plaats blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever art. 341 aanhef en onder 3 Sr niet zag als de strafrechtelijke evenknie van art. 47 Fw. De wetgever erkende dat hoewel beide bepalingen de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers beogen te beschermen, de rationale voor beide bepalingen verschilt. De strikte vereisten die gelden voor toepassing van art. 47 Fw (kort gesteld: wetenschap van de faillissementsaangifte en overleg) dienen vooral ter bescherming van de schuldeiser die betaling heeft ontvangen. In art. 341 aanhef en onder 3 Sr en art. 343 aanhef en onder 3 Sr staat daarentegen de normering van het gedrag van de schuldenaar en de bestuurder centraal met het oog op de bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Het verschil tussen de bepalingen komt ook tot uitdrukking in de sanctie die is gesteld op overtreding ervan. Indien aan alle vereisten van art. 47 Fw is voldaan, zal de schuldeiser hetgeen hij ontving moeten afdragen aan de curator. Bij vervulling van de bestanddelen van art. 341 aanhef en onder 3 Sr is de schuldenaar (en de bestuurder) strafrechtelijk aansprakelijk. Hieruit volgt dat de omstandigheid dat de schuldeiser het ontvangene niet hoeft af te dragen omdat niet paulianeus in de zin van art. 47 Fw is gehandeld, niet ipso jure meebrengt dat de schuldenaar niet (meer) strafbaar kan zijn.2