HR, 15-11-2024, nr. 24/00109

HR, 15-11-2024, nr. 24/00109

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑11‑2024

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Procesrecht. Verzoek raad voor de kinderbescherming tot ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. Oproeping ouder zonder gezag om als informant ter zitting te verschijnen. Afwijzing per e-mail van verzoek om als belanghebbende te worden aangemerkt (art. 798 lid 1 Rv). Hof verklaart hoger beroep tegen oproeping en e-mail niet-ontvankelijk. Oproeping en/of e-mail aan te merken als beschikking? Is ouder zonder gezag belanghebbende?

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/00109

Datum 15 november 2024

BESCHIKKING

In de zaak van

[de moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de moeder,

advocaat: K. Aantjes,

tegen

1. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,

gevestigd te Utrecht,

2. [de vader],

verblijvende te Thailand,

hierna: de vader,

3. [de bijzondere curator],

kantoorhoudende te [plaats],

hierna: de bijzondere curator,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.330.811 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 oktober 2023.

De moeder heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De raad, de vader en de bijzondere curator hebben geen verweerschriften ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F. Ibili strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In deze procedure heeft de raad voor de kinderbescherming een verzoek tot ondertoezichtstelling en verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing ingediend ten aanzien van de zoon van de moeder en de vader. De vader heeft het gezag over de zoon.

2.2

Bij brief van 18 juli 2023 heeft de griffier van de rechtbank de moeder namens de kinderrechter meegedeeld dat de moeder als informant is aangemerkt en haar opgeroepen ter zitting te verschijnen.

2.3

Bij brief van 27 juli 2023 heeft de gemachtigde van de moeder de kinderrechter verzocht de moeder aan te merken als belanghebbende in de procedure. De vader heeft daartegen bezwaar gemaakt.

2.4

In een e-mail van 4 augustus 2023 heeft de griffier van de rechtbank de gemachtigde van de moeder namens de kinderrechter meegedeeld dat de kinderrechter het verzoek om de moeder als belanghebbende aan te merken, afwijst.

2.5

De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de brief van 18 juli 2023 en de e-mail van 4 augustus 2023, die zij aanmerkt als beschikkingen. Zij heeft het hof verzocht deze beschikkingen te vernietigen en te bepalen dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt.

2.6

Het hof1.heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Het heeft daartoe overwogen:

“3.3 (…) Het hof is van oordeel dat de door de moeder genoemde bescheiden, de brief van de griffier van de rechtbank van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van de griffier van de rechtbank van 4 augustus 2023, beide niet kunnen worden beschouwd als een beschikking, zoals bedoeld in artikel 806 lid 1 onder a Rv. Beide bescheiden missen de aanduiding “Beschikking” en zijn ook niet ondertekend door de (kinder)rechter. Hoger beroep tegen die bescheiden is derhalve niet mogelijk. De moeder kan daarom niet worden ontvangen in haar verzoek in hoger beroep. Het hof komt dan ook niet toe aan de beoordeling van het standpunt van de moeder dat zij niet als informant, maar als belanghebbende in de procedure moet worden aangemerkt.”

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel dat de moeder niet ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat de brief van de griffier van de rechtbank van 18 juli 2023 en het emailbericht van de griffier van de rechtbank van 4 augustus 2023 niet zijn aan te merken als beschikkingen. Het betoogt dat de in de brief en de e-mail vervatte beslissingen, gelet op het ingrijpende gevolg daarvan, moeten worden aangemerkt als beschikkingen. De omstandigheid dat de beslissingen de aanduiding ‘beschikking’ missen en niet door de kinderrechter zijn ondertekend, rechtvaardigt niet het onthouden aan de moeder van de mogelijkheid van een rechtsmiddel, aldus de klacht.

3.1.2

De klacht faalt voor zover deze de brief van 18 juli 2023 betreft. De oproeping van de moeder om als informant aan de zitting deel te nemen heeft op zichzelf geen voor de moeder nadelig rechtsgevolg. De klacht slaagt echter voor zover het gaat om de e-mail van 4 augustus 2023. Hierin is aan de moeder een beslissing van de kinderrechter meegedeeld, die inhoudt dat haar verzoek om als belanghebbende te worden aangemerkt wordt afgewezen. Daarmee wordt de moeder een volwaardige deelname aan de procedure onthouden. Deze beslissing is van dezelfde aard als een vonnis of arrest in een dagvaardingsprocedure waarin een verzoek van een derde tot voeging of tussenkomst wordt afgewezen.2.Een dergelijke uitspraak is ten aanzien van deze derde een einduitspraak, waarvan hoger beroep of beroep in cassatie openstaat.3.Een beslissing van de rechter in een verzoekschriftprocedure tot afwijzing van het verzoek van een derde om als belanghebbende aan die procedure te mogen deelnemen, is jegens die derde dus eveneens een voor beroep vatbare einduitspraak. Daaraan doet niet af dat de beslissing niet de vorm heeft van een beschikking, noch dat de rechter die beslissing niet heeft ondertekend.4.De beslissing, vervat in de e-mail van 4 augustus 2023, is derhalve ten aanzien van de moeder een eindbeschikking. Daaruit volgt tevens dat de beschikking van het hof een eindbeschikking is, waartegen de moeder in cassatie kan opkomen.

3.2.1

Met het oog op de procedure na verwijzing wordt, mede naar aanleiding van de overige klachten van onderdeel I, nog het volgende overwogen.

3.2.2

Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv houdt in dat in zaken van personen- en familierecht in andere zaken dan scheidingszaken als belanghebbende wordt aangemerkt “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”. Tot de in die bepaling beschermde rechten of verplichtingen behoren de rechten die worden beschermd door internationale verdragen, zoals het EVRM en het Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, voor zover daarop door een burger in rechte rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen. De vraag of een betrokkene belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, dient dan ook te worden beantwoord met inachtneming van de zojuist genoemde, uit art. 8 EVRM voortvloeiende eisen.5.

3.2.3

Gelet op het voorgaande kan de door art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bestreken kring van belanghebbenden niet in algemene zin worden afgebakend. Welke persoon of instelling als belanghebbende moet worden aangemerkt, wordt bepaald – aan de ene kant – door het onderwerp van de aan de rechter voorgelegde zaak en – aan de andere kant – door de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept. Slechts indien het onderwerp van de zaak ertoe kan leiden dat de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept, rechtstreeks door de rechterlijke beslissing worden geraakt, is die betrokkene in die zaak belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv.6.

3.2.4

De moeder heeft aan haar verzoek om als belanghebbende aan de procedure te mogen deelnemen ten grondslag gelegd (en met een brief van de raad voor de kinderbescherming onderbouwd) dat de zoon sinds maart 2023 met toestemming van de vader bij de moeder (en zijn zus) verblijft en door de moeder wordt opgevoed en verzorgd. Daarvan uitgaand zou een uithuisplaatsing de rechten en verplichtingen van de moeder ten aanzien van de zoon rechtstreeks raken. Na verwijzing zal moeten worden beoordeeld of het verzoek van de moeder nog actueel is en, zo dat het geval is, met inachtneming van het voorgaande moeten worden beoordeeld of zij als belanghebbende tot de procedure moet worden toegelaten.

3.3

De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 oktober 2023;

- wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 15 november 2024.

Conclusie 30‑08‑2024

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Kwalificatie van beslissing in brief en e-mailbericht van griffier. Appellabele beslissing?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00109

Zitting 30 augustus 2024

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[de moeder](hierna: de moeder).

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

– de Raad voor de Kinderbescherming(hierna: de Raad),

– [de vader](hierna: de vader),– mr. H. Hooijer(hierna: de bijzondere curator).

1. Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of de moeder zonder gezag ontvankelijk is in het hoger beroep dat zij heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank om haar niet als belanghebbende aan te merken in een procedure waarin de Raad heeft verzocht om kinderbeschermingsmaatregelen met betrekking tot de minderjarige. In cassatie rijst de vraag of deze beslissing van de rechtbank, vervat in een brief en een e-mailbericht van de griffier, een appellabele beslissing is.

2.Feiten en procesverloop1.

2.1

De feitelijke achtergrond van deze zaak is gelegen in een kinderbeschermingsprocedure, ingeleid met het verzoek van de Raad om [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te Arnhem (hierna: de minderjarige), onder toezicht te stellen en om een machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige. Deze kinderbeschermingsprocedure zelf valt buiten het bestek van het onderhavige geding. Gelet op de in cassatie voorliggende vraag is alleen het procesverloop met betrekking tot de ontvankelijkheid van de moeder van belang.

2.2

Bij brief van de griffier van 18 juli 2023 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de moeder opgeroepen om als informant aanwezig te zijn bij de zitting van 10 augustus 2023 in verband met een verzoek van de Raad tot ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige.2.

2.3

Bij brief van 27 juli 2023 heeft de gemachtigde van de moeder de rechtbank verzocht, primair, haar aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv inzake het verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige, subsidiair, haar aan te merken als belanghebbende inzake het verzoek tot uithuisplaatsing van de minderjarige.

2.4

Bij e-mailbericht van 4 augustus 2023 heeft de griffier de gemachtigde van de moeder bericht, voor zover van belang, dat de kinderrechter de verzoeken van de moeder om als belanghebbende te worden aangemerkt in de kinderbeschermingsprocedure van de minderjarige heeft afgewezen.

2.5

De moeder is in hoger beroep gekomen van de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023, door haar aangeduid als ‘beschikkingen’. Zij heeft in hoger beroep, kort gezegd, verzocht:

a) primair: de beschikkingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 te vernietigen en te bepalen dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt inzake het verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige, alsmede dat haar een kopie van het procesdossier wordt verstrekt en aansluitend een periode van tenminste vier weken wordt verleend om een verweerschrift in te dienen;

b) subsidiair: de beschikking van 4 augustus 2023 te vernietigen voor zover daarbij (impliciet) is bepaald dat de moeder zich ter zitting niet mag laten bijstaan overeenkomstig hetgeen dienaangaande wettelijk is bepaald voor belanghebbenden in deze procedure.

2.6

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 13 september 2023 is uitsluitend de ontvankelijkheid van de moeder in haar verzoek in hoger beroep besproken.

2.7

Bij beschikking van 10 oktober 2023 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek in hoger beroep.

2.8

De moeder heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig cassatieberoep ingesteld.3.

2.9

De griffier van de Hoge Raad heeft overeenkomstig art. 426b Rv een afschrift van de procesinleiding toegezonden aan de Raad, de vader en de bijzondere curator. Deze belanghebbenden hebben geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar verzoek in hoger beroep. In de kern betoogt het middel dat het hof de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als een beschikking waartegen hoger beroep kan worden ingesteld door de moeder. Ik begrijp het middel aldus, dat de moeder betoogt dat zij aangemerkt moet worden als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv in de kinderbeschermingsprocedure van de minderjarige, zodat zij alle aan de processuele positie van belanghebbende verbonden rechten kan uitoefenen in het besluitvormingsproces dat ten grondslag ligt aan de kinderbeschermingsprocedure.

3.2

Het hof heeft de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar verzoek in hoger beroep als volgt gemotiveerd:

‘3.1 Aan de orde is de vraag of de moeder hoger beroep kan instellen tegen de hiervoor onder 1. genoemde oproeping van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023, welke bescheiden door haar worden aangeduid als “de bestreden beschikkingen”.

3.2

De moeder heeft verzocht om haar te ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep. Zij heeft daartoe gesteld dat de beschikkingen waarvan beroep niet zijn neergelegd in de gangbare vorm met het opschrift “Beschikking”. De beschikkingen zijn in dit geval vervat in een brief respectievelijk e-mailbericht. Dat doet volgens de moeder voor de kwalificatie van de in die stukken neergelegde beslissingen niet ter zake.

3.3

Het hof oordeelt als volgt. De (kinder)rechter doet na een verzoekschriftprocedure in een familiezaak uitspraak in de vorm van een beschikking. Op grond van het bepaalde in artikel 806 lid 1 onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan binnen drie maanden na de dag van de uitspraak hoger beroep van een beschikking worden ingesteld. Het hof is van oordeel dat de door de moeder genoemde bescheiden, de brief van de griffier van de rechtbank van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van de griffier van de rechtbank van 4 augustus 2023, beide niet kunnen worden beschouwd als een beschikking, zoals bedoeld in artikel 806 lid 1 onder a Rv. Beide bescheiden missen de aanduiding “Beschikking” en zijn ook niet ondertekend door de (kinder)rechter. Hoger beroep tegen die bescheiden is derhalve niet mogelijk. De moeder kan daarom niet worden ontvangen in haar verzoek in hoger beroep. Het hof komt dan ook niet toe aan de beoordeling van het standpunt van de moeder dat zij niet als informant, maar als belanghebbende in de procedure moet worden aangemerkt.’

3.3

Het middel bestaat uit drie onderdelen.

3.4

Onderdeel I, onder 4, stelt aan de orde de vraag of de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 van de griffier van de rechtbank gekwalificeerd kunnen worden als een rechterlijke beslissing. In rov. 3.3 van de bestreden beschikking heeft het hof deze vraag in ontkennende zin beantwoord, omdat in de visie van het hof (i) de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 de aanduiding ‘beschikking’ missen en (ii) beide bescheiden niet zijn ondertekend door de rechter. Het middel klaagt terecht dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt voor beide onder (i) en (ii) genoemde gronden waarop de beslissing tot niet-ontvankelijkheid berust. Ik leg dat als volgt uit.

3.5

Vast staat dat de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 afkomstig zijn van de griffier van de rechtbank. Uit de inhoud van deze bescheiden volgt dat de griffier in de kinderbeschermingszaak van de minderjarige mededelingen heeft gedaan namens de kinderrechter van de rechtbank die de zaak behandelt. Zo schrijft de griffier in het e-mailbericht van 4 augustus 2023: ‘Naar aanleiding van uw schrijven van 27 juli 2023 in de zaak met het nummer C/16/558809/JE RK 23-1120 bericht ik u, namens de behandelend kinderrechter, als volgt (…)’. De mededelingen die de griffier in de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 namens de kinderrechter heeft gedaan, kunnen dan ook worden toegeschreven aan de kinderrechter van de rechtbank.4.

3.6

De brief van 18 juli 2023 vangt aan met de zin: ‘De kinderrechter heeft besloten dat u als informant bij de zitting mag zijn over een ondertoezichtstelling en toestemming voor uithuisplaatsing’. In het e-mailbericht van 4 augustus 2023 schrijft de griffier dat de moeder is opgeroepen als informant in de zin van art. 800 lid 2 Rv en vervolgens: ‘Uw verzoek om haar als belanghebbende aan te merken wijst de kinderrechter af’. De brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 bevatten beslissingen over de processuele positie van de moeder: zij wordt aangemerkt als informant en niet als belanghebbende. Deze beslissingen hebben rechtstreeks gevolgen voor de procedurele rechten van de moeder in de kinderbeschermingszaak van de minderjarige. Als informant kan de moeder geen verweerschrift indienen of zelfstandige verzoeken doen; de moeder heeft geen recht op inzage in en afschrift van de processtukken; evenmin kan de moeder een rechtsmiddel aanwenden tegen de beslissing van de rechtbank in de kinderbeschermingszaak.5.De beslissingen in de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 grijpen daarmee in in de processuele rechten van de moeder.

3.7

Hiermee staat vast dat de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 rechterlijke beslissingen zijn voor wat betreft de mededelingen met betrekking tot de processuele positie van de moeder in de kinderbeschermingszaak van de minderjarige. Aan deze conclusie doet niet af dat de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 de aanduiding ‘beschikking’ missen: niet de vorm maar de inhoud van de beslissing is in deze bepalend.6.In rov. 3.3 van de bestreden beschikking heeft het hof dit miskend. Evenmin doet aan deze conclusie af dat de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 niet zijn ondertekend door de kinderrechter van de rechtbank die de zaak behandelt. Ook dit heeft het hof in rov. 3.3 van de bestreden beschikking miskend. De wet schrijft weliswaar voor dat een beschikking de handtekening van de rechter bevat (art. 230 lid 3 jo. art. 287 lid 1 Rv), maar het ontbreken daarvan maakt de rechterlijke beslissing niet non-existent.7.Een rechterlijke beslissing die niet voldoet aan één of meer wettelijke vereisten, kan alleen door het aanwenden van een rechtsmiddel worden aangetast.8.

3.8

De brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 zijn dus rechterlijke beslissingen. Hiervan uitgaande, rijst de vraag of de moeder hoger beroep kan instellen tegen deze rechterlijke beslissingen. Naar mijn mening is dat niet het geval. De rechterlijke beslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 zien uitsluitend op de processuele positie van de moeder – is zij belanghebbende of slechts informant? – in het hoofdgeding, de kinderbeschermingszaak van de minderjarige. De rechterlijke beslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 maken geen einde omtrent enig deel van het verzochte dat inzet is van het hoofdgeding. Hieruit volgt dat de rechterlijke beslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 gelden als tussenbeslissingen. Ik verwijs hiervoor naar HR 25 mei 2012, rov. 4.3.9.In verzoekschriftzaken geldt dat hoger beroep openstaat van eindbeslissingen (art. 358 lid 1 Rv) en dat van tussenbeslissingen slechts tegelijk met de eindbeslissing hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 358 lid 4 Rv).10.In de onderhavige zaak heeft de rechtbank geen tussentijds hoger beroep opengesteld tegen de tussenbeslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023, zodat van deze tussenbeslissingen slechts tegelijk met de eindbeslissing in het hoofdgeding – de kinderbeschermingszaak – hoger beroep kan worden ingesteld.

3.9

Dit betekent dat het middel terecht klaagt over de hiervoor, in 3.4 van mijn conclusie, genoemde gronden (i) en (ii) die het hof in rov. 3.3 van de bestreden beschikking ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar verzoek in hoger beroep. Het slagen van deze klacht zal de moeder echter niet kunnen baten. De moeder kan van de tussenbeslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 slechts tegelijk met de eindbeslissing in het hoofdgeding – de kinderbeschermingsprocedure – hoger beroep instellen.

3.10

Dan kom ik nu toe aan de overige klachten van onderdeel I. Ik kan daarover kort zijn.

3.11

In onderdeel I, onder 1 en 3, voert de moeder aan dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt, zodat zij haar rechten ontleend aan art. 8 EVRM kan bepleiten in de kinderbeschermingszaak van de minderjarige. Het middel koppelt hieraan geen (duidelijke) klacht. Hoe dan ook, gaat dit betoog eraan voorbij dat het hof in de bestreden beschikking niet heeft geoordeeld over de vraag of de moeder als belanghebbende moet worden aangemerkt. Het hof is aan deze vraag niet toegekomen (‘Het hof komt dan ook niet toe aan de beoordeling van het standpunt van de moeder dat zij niet als informant, maar als belanghebbende in de procedure moet worden aangemerkt’, rov. 3.3).

3.12

In onderdeel I, onder 2, betoogt de moeder dat het hof heeft miskend, dat als de rechtbank de moeder niet als belanghebbende wilde aanmerken, zij dat – gelet op de ingrijpende gevolgen van die beslissing – bij beschikking had moeten doen, zodat de moeder daartegen een rechtsmiddel had kunnen aanwenden. Deze klacht miskent dat de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023, waarin de rechtbank de moeder als informant en niet als belanghebbende heeft aangemerkt, kwalificeren als een rechterlijke tussenbeslissing waartegen de moeder gelijktijdig met de eindbeslissing een rechtsmiddel kan instellen.

3.13

In onderdeel I, onder 5 en 6, neemt de moeder tot uitgangspunt dat het hof de doorbrekingsjurisprudentie heeft geschonden. Het middel veronderstelt hiermee dat in de bestreden beschikking het oordeel besloten ligt dat het rechtsmiddelenverbod van toepassing is. Ik lees dat niet terug in de bestreden beschikking. Het hof heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek in hoger beroep omdat de brief van 18 juli 2023 en het e-mailbericht van 4 augustus 2023 in de visie van het hof niet beschouwd kunnen worden als een beschikking. De niet-ontvankelijkverklaring van de moeder is niet gebaseerd op het rechtsmiddelenverbod. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

3.14

In onderdeel I, onder 7, betoogt de moeder dat de waarborg van een ‘effective remedy’ als bedoeld in art. 13 EVRM vereist dat een ouder zonder gezag terstond en met schorsende werking hoger beroep moet kunnen instellen tegen een beslissing van de rechtbank om deze ouder niet als belanghebbende aan te merken in een procedure zoals de onderhavige. Het middel voert hiervoor aan dat, als een ouder zonder gezag in eerste aanleg de zaak niet heeft kunnen bepleiten omdat deze ouder niet als belanghebbende is aangemerkt, het herstellen hiervan in hoger beroep te laat kan zijn omdat de feitelijke situatie ten nadele van deze ouder zozeer gewijzigd kan zijn dat het hoger beroep geen kans van slagen meer heeft.

3.15

Voor zover het middel zou willen betogen dat tegen een tussenbeslissing waarin het verzoek van een ouder zonder gezag om aangemerkt te worden als belanghebbende is afgewezen, in alle gevallen terstond hoger beroep mogelijk moet zijn, vindt dat betoog geen steun in het recht. De waarborg van een ‘effective remedy’ als bedoeld in art. 13 EVRM noopt daartoe evenmin. In het algemeen geldt dat gerechten ernaar streven om kinderbeschermingszaken met de nodige voortvarendheid te behandelen. Deze zaken worden binnen de kortst mogelijke termijn op zitting geplaatst, terwijl de uitspraak kort na de zitting volgt als die al niet mondeling wordt gedaan.11.Aldus beschouwd zal een ouder zonder gezag in het algemeen binnen een redelijke termijn, tegelijk met de eindbeslissing in de hoofdzaak, een rechtsmiddel moeten kunnen aanwenden tegen een tussenbeslissing waarin het verzoek van deze ouder om als belanghebbende te worden aangemerkt is afgewezen. Mocht dat om welke reden dan ook niet het geval zijn, dan kan deze ouder zonder gezag de rechtbank verzoeken om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen de tussenbeslissing tot afwijzing.

3.16

Daarbij komt nog dat de moeder niet heeft aangevoerd, laat staan heeft onderbouwd, dat de feitelijke en/of juridische situatie van de minderjarige door tijdsverloop zodanig is gewijzigd dat de mogelijkheid van de moeder om tegen de tussenbeslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 tegelijk met de eindbeslissing in de hoofdzaak hoger beroep in te stellen geen ‘effective remedy’ is als bedoeld in art. 13 EVRM. Overigens gaat het middel eraan voorbij dat tussentijds hoger beroep van een tussenbeslissing geen schorsende werking heeft.12.

3.17

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel I tevergeefs is voorgesteld.

3.18

Onderdeel II van het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof eerst had moeten beoordelen of de moeder als belanghebbende geldt in de kinderbeschermingszaak van de minderjarige alvorens te kunnen beoordelen of zij ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep. Deze klacht zal de moeder hoe dan ook niet kunnen baten. Uit de bespreking van onderdeel I volgt namelijk dat de moeder, ook indien zij als belanghebbende aangemerkt zou moeten worden, in haar hoger beroep tegen de tussenbeslissingen van 18 juli 2023 en 4 augustus 2023 niet-ontvankelijk is nu daartegen geen tussentijds hoger beroep mogelijk is.

3.19

Onderdeel III bouwt voort op de onderdelen I en II. Nu deze onderdelen falen, geldt dit ook voor onderdeel III.

3.20

Dit alles leidt tot de conclusie dat het hof de moeder weliswaar op onjuiste gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek in hoger beroep, maar dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het hof in cassatie stand kan houden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 09‑01‑2024

PROCESINLEIDING (verzoekzaak) IN CASSATIE BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Verzoekster tot cassatie is [de moeder], ook te noemen ‘de moeder’, wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te Rijswijk ZH aan de Haagweg nr. 108 (2282 AE), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. Aantjes, die ten deze tot advocaat bij de Hoge Raad wordt aangewezen om haar in cassatie te vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld (art. 426a Rv).

Als overige belanghebbenden zijn in deze zaak aangemerkt:

1.

DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, gevestigd te (3521 AA) Utrecht aan de Fentener van Vlissingenkade 1;

2.

[de vader], verblijvende te Thailand, zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland, ook te noemen: ‘de vader’;

3.

MR. H. HOOIJER, advocaat te Utrecht, kantoorhoudend aldaar aan het Hooghiemstraplein 142 (3514 AZ), verder te noemen: ‘de bijzondere curator’;

Verzoekster stelt hierdoor beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 10 oktober 2023 onder zaaknummer 200.330.811 tussen partijen gewezen, met het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in voormeld arrest weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

I

Dit middelonderdeel richt zich tegen rov. 3.3. en 4 (het dictum) van de thans bestreden beschikking, waarin het hof, zakelijk weergegeven, de moeder in haar hoger beroep niet ontvankelijk heeft verklaard. Die overwegingen en beslissing zijn rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan terzake essentiële stellingen van de moeder.

Nadere uitwerking en toelichting
1.

Op de prejudiciële vraag of de ouder zonder gezag in een procedure tot (verlenging van) ondertoezichtstelling belanghebbende is (in de zin van art. 798 lid 1 Rv) indien het verzoek niet van hem/haar afkomstig is, antwoordde de Hoge Raad (onder het vóór 1 januari 2015 geldende recht) negatief.1. Over de houdbaarheid van die jurisprudentie, in het licht van art. 8 EVRM, is het nodige gezegd in de namens de moeder door mr Van Bentem geschreven brief van 27 juli 2023, welke brief als prod. 8 is overgelegd bij appelschrift en waarnaar in dat appelschrift (sub 8.5) uitdrukkelijk is verwezen. Daarin verwijst hij naar voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2014:463 en de conclusie van A-G De Bock vóór deze uitspraak, ECLI:NL:PHR:2018:113, waarin laatstgenoemde onder meer als haar visie te kennen heeft gegeven:

‘2.66

Het oordeel van de Hoge Raad komt er dus op neer dat met de gezagsbeperkende maatregel van ondertoezichtstelling, wordt ingegrepen in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige, maar dat de rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder daardoor niet rechtstreeks worden geraakt. Daardoor is deze ouder geen belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv.

2.67

Het is de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM. Zoals besproken is onder 2.46–2.50, houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort samengevat, dat ouders bij het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen voldoende in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken. Wie onder ‘ouders’ moeten verstaan volgt niet uit de rechtspraak van het EHRM. Maar gelet op de koppeling die wordt gemaakt tussen een ‘fair besluitvormingsproces’ en de rechten van betrokkene onder art. 8 EVRM (§ 64 van de zaak N.P./Moldavië, zie onder 2.46), lijdt het naar mijn mening geen twijfel dat (in ieder geval) een ouder die family life heeft met het kind, daardoor recht heeft om betrokken te worden in het besluitvormingsproces over het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen. De impliciete veronderstelling is hierbij dat een kinderbeschermingsmaatregel altijd (ook) het belang raakt van de ouder die family life heeft met het kind.

2.68

Nu uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat tamelijk snel sprake is van family life tussen ouder en kind, en dat óók een ouder zonder gezag family life kan hebben (zie onder 2.51–2.58), betekent dit naar mijn mening dat áls een ouder zonder gezag zich kan beroepen op family life met de minderjarige, hij daardoor als belanghebbende in een procedure over een kinderbeschermingsmaatregel, zoals uithuisplaatsing, moet worden aangemerkt. Ook annotator Wortmann is dit standpunt toegedaan, zij het dat zij de kwalificatie van het zijn van belanghebbende beperkt tot de ouder zonder gezag, die het kind mede verzorgt en opvoedt.2. Gezien het feit dat de rechtspraak van het EHRM niet inhoudt dat voor het hebben van family life door een ouder met zijn kind, steeds vereist is dat die ouder het kind mede verzorgt en opvoedt, vraag ik mij af of dat de juiste maatstaf is. Naar mijn mening gaat het er steeds om of de ouder family life heeft met het kind, wat beoordeeld moet worden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval.’

Door uw Raad is vervolgens uitgemaakt:

‘3.6.3

Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. (Zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.46 aangehaalde uitspraak EHRM 6 oktober 2015, nr. 58455/13 (N.P./Moldavië), § 69.) Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen.

3.6.4

Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag luidt derhalve dat de rechter de vraag of een betrokkene belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, dient te beantwoorden met inachtneming van de hiervoor in 3.6.3 genoemde, uit art. 8 EVRM voortvloeiende eisen.’

Zoals al door mr Van Bentem in zijn voornoemde brief is aangegeven, leidt dat in casu tot geen andere conclusie dan dat de moeder family life heeft met [de minderjarige] als bedoeld in art. 8 EVRM. Dat is temeer zo, omdat [de minderjarige] sedert 93. of 124. maart 2023, met toestemming van de vader, tijdelijk bij de moeder verblijft en door haar wordt verzorgd en opgevoed. Daarbij is tevens van betekenis dat er ook family life is tussen [de minderjarige] en zijn zus, over wie de moeder immers het gezag heeft en die al sinds jaar en dag bij de moeder verblijft en door haar wordt verzorgd en opgevoed. Zoals eveneens door mr Van Bentem aangegeven, laat die feitelijke situatie geen andere conclusie toe, dan dat de moeder in ieder geval belanghebbende is ten aanzien van het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Niet alleen zij, maar ook haar dochter wordt daardoor immers rechtstreeks in de bescherming van het familie- en gezinsleven geraakt. Ook onder de nieuwe wet (per 1 januari 2015) moet ook de ouder zonder gezag als belanghebbende worden aangemerkt, nu pleegouders dat immers ook zijn. De ouder zonder gezag wordt weliswaar niet in zijn gezag beperkt, maar kan wel geschaad worden in zijn of haar family life met het ondertoezichtgestelde kind, in het bijzonder als het gaat om omgang.5.,6.

2.

Het hof heeft miskend, dat als de rechtbank moeder niet als belanghebbende wilde aanmerken, zij dat bij beschikking had moeten doen, gelet op de ingrijpende gevolgen die die beslissing voor moeder (en kind) heeft, zodat zij daartegen desgewenst een rechtsmiddel zou kunnen instellen.

3.

De Grote Kamer van het EHRM heeft in de overwegingen 202 t/m 213 van het arrest Strand Lubben c.s. / Noorwegen van 10 september 2019 de zogeheten General Principles uiteen gezet die het voor zaken als de onderhavige hanteert. Daarvan is ten deze van belang overweging 212:

‘212.

In cases relating to public-care measures, the Court will further have regard to the authorities' decision-making process, to determine whether it has been conducted such as to secure that the views and interests of the natural parents are made known to and duly taken into account by the authorities and that they are able to exercise in due time any remedies available to them (see, for instance, W. v. the United Kingdom, 8 July 1987, § 63, Series A no. 121, and Elsholz, cited above, § 52). What has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests and have been able fully to present their case (see, for example, W. v. the United Kingdom, cited above, § 64; T.P. and K.M. v. the United Kingdom [GC], no. 28945/95, § 72, ECHR 2001-V (extracts); Neulinger and Shuruk, cited above, § 139; and Y.C. v. the United Kingdom, no. 4547/10, § 138, 13 March 2012). From the foregoing considerations it follows that natural parents' exercise of judicial remedies with a view to obtaining family reunification with their child cannot as such be held against them. In addition, in cases of this kind there is always the danger that any procedural delay will result in the de facto determination of the issue submitted to the court before it has held its hearing. Equally, effective respect for family life requires that future relations between parent and child be determined solely in the light of all relevant considerations and not by the mere effluxion of time (see W. v. the United Kingdom., cited above, § 65).’

Het besluitvormingsproces moet worden gezien als een samenhangend geheel en ziet dus zowel op de besluitvorming buiten rechte door overheidsinstanties zoals de Raad voor de Kinderbescherming en de gecertificeerde instelling, als in rechte door de nationale rechter. De mate van betrokkenheid bij het besluitvormingsproces moet, bezien in het licht van de omstandigheden van de zaak en de ernst van de beslissingen die genomen moeten worden, toereikend zijn, niet alleen ter bescherming van de belangen van de ouders, maar ook om hen in staat te stellen hun zaak ten volle te bepleiten. Op grond van het bepaalde in art. 799, lid 1 Rv. moet het verzoekschrift in andere zaken dan echtscheidingszaken ook de gegevens vermelden van ‘anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn’. Ingevolge art. 800, lid 2 Rv. kan de rechter bepalen dat degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid en dus niet om een verplichting van de rechter. Hieruit volgt dat de genoemde bepalingen voor een ouder zonder gezag geen garantie vormen dat hij door de rechter in een kb-zaak aangaande zijn kinderen als informant tot het geding wordt toegelaten. Maar zelfs al zou een ouder zonder gezag wel als informant worden toegelaten tot het geding, dan nog wordt daarmee niet voldaan aan het vereiste dat die ouder zijn zaak ten volle moet kunnen bepleiten. Immers heeft een informant geen recht op de gedingstukken, is hij niet gerechtigd om (formeel en materieel) verweer te voeren, om bewijs te leveren en (zo daar aanleiding toe bestaat) de rechter te wraken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de procedurele waarborgen die in art. 8 EVRM besloten liggen vergen dat in kb-zaken ook een (juridisch) ouder zonder gezag in beginsel als belanghebbende aangemerkt moet worden en dat slechts zeer bijzondere omstandigheden van de zaak, die uit de motivering van de beslissing dienaangaande moeten blijken, dit anders kan doen zijn. De in de beslissing van de rechtbank van 4 augustus 2023 genoemde omstandigheden zijn daartoe ontoereikend, hetgeen het hof heeft miskend.

4.

Appel (en cassatieberoep) is opengesteld tegen ‘uitspraken’. Daarmee staat appel of cassatieberoep net als met betrekking tot zuivere tussenuitspraken niet open tegen beslissingen met betrekking tot de loop van het geding, zoals robeschikkingen. Maar als een zodanige beslissing een ingrijpend gevolg heeft (zoals niet-ontvankelijkheid) dient deze beslissing als uitspraak te worden aangemerkt, zodat daartegen hoger beroep op beroep in cassatie open moet staan,7. zo ook in casu, hetgeen het hof heeft miskend. Dat die beslissingen de aanduiding ‘Beschikking’ missen en niet door de (kinder)rechter zijn ondertekend, is niet, althans onvoldoende redengevend om de moeder de mogelijkheid van appel en beroep in cassatie te onthouden.8.

5.

Het hof heeft de zgn. doorbrekingsjurisprudentie miskend. De Hoge Raad heeft immers aanvaard dat een rechtsmiddelenverbod kan worden ‘doorbroken’ indien de rechter

(a)

het desbetreffende wetsartikel ten onrechte heeft toegepast,

(b)

het desbetreffende wetsartikel ten onrechte niet heeft toegepast, of

(c)

zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.9.

In casu heeft het hof met name sub b en c miskend en heeft het ten onrechte art. 798 lid 1 Rv niet toegepast, c.q. heeft het, door de moeder niet als belanghebbende aan te merken, zo fundamentele rechtsbeginselen veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en is de moeder aldus met name een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM onthouden.

6.

In zaken die betrekking hebben op het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven (hierna kortheidshalve aan te duiden als ‘kb-zaken’), is het vaste rechtspraak van het EHRM dat uit de processuele waarborgen die in art. 8 EVRM besloten liggen, volgt dat de ouders ook in de gerechtelijke fase in voldoende mate bij de besluitvorming worden betrokken en hun zaak ten volle kunnen bepleiten10.. Deze beide genoemde waarborgen in hun onderling verband en samenhang beschouwd moeten naar Nederlands recht worden aangemerkt als een fundamenteel rechtsbeginsel dat gelijkgesteld kan worden met de schending van het recht op hoor en wederhoor. Men kan het ook anders zien: de hier bedoelde procedurele waarborgen kleuren het beginsel van hoor en wederhoor voor kb-zaken nader in. De schending van een fundamenteel rechtsbeginsel van deze aard rechtvaardigt de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Zie in dit verband ook EHRM 15 januari 2015, Kuppinger/Duitsland, zaaknr. 62198/11, par. 136–137:

‘136.

The Court reiterates that Article 13 of the Convention gives direct expression to the States' obligation, enshrined in Article 1 of the Convention, to protect human rights first and foremost within their own legal system. It therefore requires that the States provide a domestic remedy to deal with the substance of an ‘arguable complaint’ under the Convention and to grant appropriate relief (see, among other authorities, Kudła v. Poland [GC], no. 30210/96, § 152, ECHR 2000-XI). In the present case, having regard to its conclusion with regard to the conduct of the proceedings before the family courts (compare, in particular, paragraph 109, above), the Court considers that the applicant had an arguable claim of a violation of Article 8 relating to the conduct of the proceedings on contact rights.

137.

The Court further reiterates its case-law according to which remedies available to a litigant at domestic level for raising a complaint about the length of proceedings are ‘effective’ within the meaning of Article 13 of the Convention if they prevent the alleged violation or its continuation, or provide adequate redress for any violation that has already occurred. A remedy therefore fulfils these criteria if it can be used either to expedite a decision by the courts dealing with the case, or to provide the litigant with adequate redress for delays that have already occurred (see Mifsud v. France (dec.) [GC], no. 57220/00, § 17, ECHR 2002-VIII; and Sürmeli v. Germany [GC], no. 75529/01, § 99, ECHR 2006-VII). However, in proceedings in which the length of the proceedings has a clear impact on the applicant's family life (and which thus fall to be examined under Article 8 of the Convention) the Court has considered that a more rigid approach is called for, which obliges the States to put into place a remedy which is at the same time preventive and compensatory (see Macready, cited above, § 48; and Bergmann, cited above, §§ 45–46). The Court has observed in this respect that the State's positive obligation to take appropriate measures to ensure the applicant's right to respect for family life risked becoming illusory if the interested parties only had at their disposal a compensatory remedy, which could only lead to an a posteriori award for monetary compensation (see Macready, ibid.).’11.

7.

Naar Nederlands procesrecht moet in kb-zaken ook een ouder zonder gezag door de rechter ambtshalve, althans op een daartoe strekkend verzoek van die ouder, als belanghebbende aangemerkt moeten worden, teneinde die ouder in de gerechtelijke fase voldoende bij de besluitvorming te betrekken en in staat te stellen zijn zaak ten volle te bepleiten. Niet alleen in kb-zaken, maar ook in gewone zaken omtrent gezag en omgang toetst de rechter zowel in eerste aanleg als in appel ex-nunc. Dit brengt met zich mee dat tussen de (eind)beschikking in eerste aanleg en de eindbeschikking in hoger beroep de feitelijke situatie ten nadele van (een van) de ouders zozeer gewijzigd kan zijn, dat om die reden het hoger beroep van die ouder(s) niet meer kan slagen. In een dergelijk geval staat de ouder die in eerste aanleg ten onrechte buiten het geding is gehouden, met lege handen. In eerste aanleg mocht hij zijn zaak niet ten volle bepleiten en in appel is het daarvoor te laat. Er kan dan niet meer worden gesproken van een effective remedy als bedoeld in art. 13 en dat als onderdeel van de procedurele waarborgen ligt besloten in art. 8 EVRM. Het voorgaande brengt met zich mee dat in kb-zaken (moet worden aanvaard dat) een ouder die, naar zijn oordeel ten onrechte (ondanks zijn daartoe strekkend verzoek) niet als belanghebbende wordt aangemerkt, desgewenst van die beslissing terstond in hoger beroep moet kunnen komen, in welk geval dit hoger beroep schorsende werking heeft. Maakt deze ouder van die mogelijkheid geen gebruik, dan laat zulks onverlet dat, ingeval van hoger beroep tegen de eindbeschikking, het hof opnieuw ambtshalve zal moeten beoordelen of de ouder zonder gezag als belanghebbende aangemerkt dient te worden. Het hof heeft dat alles miskend.

II

Dit middelonderdeel richt zich tegen de laatste volzin van rov. 3 (en de uitwerking daarvan in het dictum), waarin het hof heeft overwogen dat het ‘dan ook’ niet toekomt aan de beoordeling van het standpunt van de moeder dat zij niet als informant, maar als belanghebbende in de procedure moet worden aangemerkt. Deze overweging is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk met voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van de moeder.

Nadere uitwerking en toelichting

Om te kunnen beoordelen of de moeder ontvankelijk is in haar beroep, had het hof eerst moeten beoordelen of de moeder (niet als informant, maar) als belanghebbende moet worden aangemerkt. Als dat oordeel luidt dat de moeder belanghebbende is (en in casu is geen andere uitkomst mogelijk, waarvoor naar het voorgaande wordt verwezen), had het hof vervolgens moeten beoordelen of de moeder ontvankelijk is, hetzij omdat de rechtbank haar beslissing bij beschikking had moeten geven, gelet op de ingrijpende gevolgen die die beslissing voor moeder (en kind) heeft, zodat zij daartegen desgewenst een rechtsmiddel zou kunnen instellen, hetzij deze beslissing als uitspraak dient te worden aangemerkt, zodat daartegen hoger beroep op beroep in cassatie open moet staan, hetzij zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en de moeder aldus met name een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM is onthouden (wat in casu het geval is, waarvoor eveneens naar het voorgaande wordt verwezen), hetgeen tot geen andere conclusie leidt, dan dat rechtbank (en hof) de moeder als belanghebbende had(den) moeten aanmerken, hetgeen het hof heeft miskend.

III

Bij gegrondbevinding van voornoemde middelonderdelen dient alsnog te worden beslist op het primaire verzoek van de moeder om als belanghebbende te worden aangemerkt, en haar subsidiaire verzoek om zich als informant (ter zitting) te laten bijstaan door een raadsman/vrouw.

Omtrent het primair verzochte zij verwezen naar het voorgaande. Ten aanzien van het primaire verzoek voert de vrouw het navolgende aan.

De rechtsfiguur van informant in het personen- en familierecht vindt zijn grondslag in art. 800, lid 2 Rv.:

‘Voorts kan de rechter bevelen dat degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen.’

Het is niet alleen maar de ouder zonder gezag wiens verklaring voor de beoordeling van het verzoek van belang kan zijn. Zo is het gebruikelijk om in een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige de gecertificeerde instelling die mogelijk met de uitvoering van de ondertoezichtstelling zal worden belast ter zitting als informant op te roepen12..

De informant is geen procespartij en heeft, zoals eerder genoemd, niet het recht om zelfstandig verweer tegen het verzochte te voeren, zijn stellingen te bewijzen of de rechter te wraken. De rol van de informant is niet meer dan het geven van een verklaring die voor de beoordeling van het geschil relevant kan zijn. De positie van de informant heeft in zoverre veel weg van die van een getuige in een civiele procedure, met dien verstande dat de informant niet verplicht is om aan de oproeping gevolg te geven. Evenmin is de informant gehouden de eed of de belofte af te leggen en kan hij zonder meer weigeren om op vragen de rechter en/of belanghebbenden te antwoorden. Algemeen wordt aangenomen dat een getuige, zowel in een strafzaak als in een civielrechtelijke procedure zich ter terechtzitting waar hij als getuige wordt gehoord, kan laten bijstaan door zijn raadsman. Gelet hierop valt niet in te zien waarom aan een informant dat recht niet zou toekomen.

Artikel 18, eerste lid Grondwet (‘Ieder kan zich in rechte en in administratief beroep doen bijstaan’)13. wordt blijkens de wetsgeschiedenis evident gerekend tot de zogeheten klassieke grondrechten. De meest in het oog springende passage uit de wetsgeschiedenis is te vinden in de Memorie van Toelichting bij de Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake sociale grondrechten14.:

‘Een ander voorbeeld vormt de in dit wetsontwerp vervatte bepaling omtrent de bijstand in rechte, artikel 1.17. Die bepaling bevat een vrijheidsrechtelijk element, dat gelegen is in het recht van een ieder om niet verhinderd te worden zich in rechte te doen bijstaan. Dit element is geformuleerd als een afdwingbaar recht. De bepaling bevat ook een sociaal-grondrechtelijk element, nl. de waarborg dat iemand niet op grond van zijn geringe financiële draagkracht van rechtsbijstand verstoken blijft. Dit laatste element is geformuleerd als een instructienorm. Een onderverdeling van het hoofdstuk Grondrechten zou ertoe leiden dat de scheidslijn dwars door de bepaling heen moet worden getrokken.’15.

De president van de rechtbank 's‑Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 12 september 1991 geoordeeld dat het grondrecht van het huidige art. 18, eerste lid een zozeer in de rechtsorde verankerd beginsel is, dat daarop slechts inbreuk mag worden gemaakt bij of krachtens wettelijke bepaling16..

Nu een wettelijke bepaling die aan een informant17. het recht ontzegt om zich in een geding (dat is dus in rechte) te laten bijstaan ontbreekt, geeft de beslissing van de kinderrechter, dat de moeder zich ter zitting niet mag laten bijstaan, blijk van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 18, lid 1 van de Grondwet in verbinding met art. 279, lid 3 Rv.

De op deze beslissing voortbouwende beslissing van de kinderrechter dat aan de gemachtigde van de moeder geen bijzondere toegang wordt verleend, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 279, lid 3 Rv.:

‘De opgeroepene verschijnt ter terechtzitting in persoon of bij een gemachtigde. In zaken waarin het verzoekschrift door een advocaat moet worden ingediend, verschijnt de opgeroepene in persoon of bij advocaat. De rechter kan verschijning in persoon bevelen. De opgeroepene die in persoon verschijnt, mag zich laten bijstaan door zijn raadsman. In zaken waarin het verzoekschrift door een advocaat moet worden ingediend, is de raadsman een advocaat.’18.

De persoon door wie een opgeroepene zich laat bijstaan, heeft de kwalificatie van raadsman en ontleent daaraan een zelfstandig recht van toegang tot de terechtzitting. Aan die persoon hoeft dus geen bijzondere toegang te worden verleend.

Voorbehoud

Op dit moment beschikt de moeder nog niet over het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 september jl. Dit p-v is opgevraagd. De moeder behoudt zich het recht voor haar cassatieklachten aan te vullen of te wijzigen zodra over dat p-v wordt beschikt.

Mitsdien:

het de Hoge Raad der Nederlanden behage te vernietigen de tussen partijen op 10 oktober 2023 onder zaaknummer 200.330.811 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen beschikking, met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Rijswijk, 9 januari 2024

Advocaat [A07813]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.