5.2.8.4 De sociaaleconomische reden voor voorrang

188. In de parlementaire geschiedenis voert de minister ter onderbouwing van het toekennen van voorrang aan de retentor het volgende aan. Overeenkomsten met de retentor worden in de regel (mede) ten behoeve van de zaak gesloten. De aanname is dat hetgeen met de zaak geschiedt, nodig is om de waarde van de zaak te doen behouden, of dat het zelfs een zekere waardevermeerdering tot gevolg heeft.1 Bovendien is de gedachte dat de vordering van de retentor vaak een fractie van de waarde van het goed zal zijn en dat hij weinig mogelijkheid zal hebben zich op andere goederen te verhalen.2 Al met al geeft de minister een omschrijving van de typische retentor. In grove schetsen en met behulp van een aantal aannames wordt hij algemeen getypeerd als een ‘zwakkere’ schuldeiser die bescherming door de wet verdient. De voorrang die de retentor is toegekend, heeft vergelijkbare ‘sociaaleconomische’ motieven als sommige bijzondere voorrechten in titel 3.10 BW.3 Net als de retentor, ontlenen de schuldeisers met een bijzonder voorrecht het recht om met voorrang uit de executieopbrengst te worden voldaan in het algemeen aan een rechtspolitieke belangenafweging die de wetgever in abstracto heeft gemaakt.4 Het is opvallend dat de Commissie Houwing in haar rapport juist de redenen die ten grondslag liggen aan de bijzondere voorrechten relativeert.5 Het algemene commentaar van de Commissie op de (vele) voorrechten uit het Oud BW komt er in het kort op neer dat noch het feit dat een schuldeiser waarde toevoegt of doet behouden, noch het feit dat een schuldeiser een bepaalde maatschappelijke positie heeft, noch het feit dat hij vooraf presteert, op zichzelf redengevend is voor het toekennen van een voorrecht.6 In abstracto zijn er dus kanttekeningen te plaatsen bij de toekenning van voorrang aan bepaalde typen schuldeisers. In concreto speelt daarnaast dat de aannames over de zwakke positie van de retentor niet altijd terecht zijn. Het zal bijvoorbeeld vaak genoeg voorkomen dat de retentor wel degelijk een professionele partij is, en/of dat hij geen waarde toevoegt aan de zaak, en/of dat zijn vordering de waarde van de zaak (ver) overstijgt. De rechtspraak over het retentierecht toonde de afgelopen jaren overwegend geschillen over retentierechten op onroerende zaken.7 Aannemers van werk zijn – zeker als het om grote werken gaat – vanwege het type werkzaamheid dat zij uitvoeren, doorgaans in zekere mate als professionele partijen te beschouwen. Toevoeging van waarde is bovendien volgens de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk geen criterium voor de preferente positie van de retentor omdat het te ver zou gaan om bewijs daarvan in ieder afzonderlijk geval van de schuldeiser te verlangen.8 Afgaand op kritische geluiden uit de literatuur, lijkt de voorrang van de retentor met name bij de samenloop met hypotheek omstreden.9 Het valt bovendien op, dat ook in rechtsstelsels waar de voorrang van het retentierecht ten opzichte van een pandrecht wordt aanvaard, deze voorrang bij verhaal niet geldt ten opzichte van hypotheek.10

Er is, al met al, wel wat af te dingen op het motief van wettelijke bescherming van de retentor als zwakke schuldeiser. Maar dit alles neemt niet weg dat de keuze van de wetgever om de retentor een verhaalsrecht met voorrang toe te kennen naar mijn mening overtuigend en consequent is. Dat heeft ermee te maken dat er op goede grond voor is gekozen om de retentor niet alleen jegens zijn schuldenaar, maar ook jegens derden met zekerheidsrechten op de zaak een opschortingsbevoegdheid te geven.11 Als men derdenwerking van de opschorting jegens andere schuldeisers aanvaardt, is het consequent om de retentor ook toe te staan om zich met voorrang boven die schuldeisers te verhalen. De retentor mag de zaak beschouwen als verhaalsobject; hij wordt daarin beschermd tegen andere op de zaak gerechtigden. Dit verhaalsobject heeft voor hem echter weinig waarde, wanneer de retentor alsnog met lege handen achterblijft bij uitwinning van de zaak door een andere schuldeiser. Afgewogen tegen het alternatief (namelijk wél derdenwerking van de opschorting jegens zekerheidsgerechtigden, maar géén voorrang boven hen bij verhaal) is de gemaakte keuze overtuigend. Men kan kritiek hebben op de veronderstelling dat de retentor een zwakke schuldeiser is. Maar ervan uitgaande dat bescherming van de retentor de doelstelling is, is het consequent om de retentor bij verhaal voorrang boven zekerheidsgerechtigden te geven.