HR, 29-09-2023, nr. 22/02382

1-I

1.

Vooropgesteld zij dat voor de vraag of — kort gezegd — een beroep op het ontbreken van een expliciete uitsluitingsclausule in een in het buitenland naar buitenlands recht opgemaakt testament naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alle omstandigheden van het geval van belang zijn, ook in onderling verband beschouwd.

2.

Vooropgesteld zij voorts dat (tenminste) één van die daarbij van belang zijn factoren is de uitleg en strekking van het testament van de erflater zelf in samenhang met en aan de hand van het recht waaronder dat testament is opgemaakt en wat de erflater onder dat recht en met dat testament heeft beoogd te regelen. Die bedoeling kan — in samenhang met hetgeen het testament blijkens die tekst beoogt regelen — vervolgens blijken uit hetgeen hij heeft verklaard tegen de opstellende notaris, alsook kan die worden ondersteund door de door de man gestelde slechte relatie van erflater met de vrouw en haar familie. De kern is echter de kennelijke bedoeling van erflater met het testament in samenhang met het toepasselijke recht waaronder dat testament is opgesteld en de wijze waarop dat testament tot stand is gekomen.

3.

Dat onder 1 en 2 gestelde betekent dus ook dat het hof eerst aan de hand van het debat had moeten vaststellen ex artikel 24, 149 en 150 Rv welke feiten omtrent die bedoeling van de erflater met dat testament en wat hij daarmee kennelijk heeft willen regelen zijn gesteld en welke feiten daarvan als niet, of niet voldoende betwist zijn vastgesteld, om daar vervolgens conclusies uit te (kunnen) trekken ter zake van de hierboven onder 1 genoemde vraag. Dat geldt mutatis mutandis ook voor de overige stellingen van de man zoals hierna nog in onderdeel 1-II verder worden genoemd.

4.

Het hof laat die kennelijke bedoeling van erflater met het testament in de aangevallen beschikking goeddeels onbesproken in die zin dat het hof het testament in het geheel niet uitlegt of zelfs maar inhoudelijk bespreekt, hoewel het de bedoeling in rov. 27 wèl als één van de aspecten benoemt die het in acht moet nemen. Het oordeelt dan slechts (in rov. 28) dat de man onvoldoende zou hebben onderbouwd dat de vader van de man niet bedoeld zou hebben de erfrechtelijke verkrijging in de huwelijksgemeenschap van partijen te laten vallen. Dat kan bezwaarlijk als een uitleg van het testament worden opgevat en indien dat niettemin zo bedoeld is, is dat oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. In rov. 28 oordeelt het hof voorts dat de man omdat hij in Nederland heeft gewoond en gewerkt bekend was of had moeten zijn met het Nederlandse huwelijksvermogensrecht en het dan op zijn weg had gelegen om zich te laten informeren en diskwalificeert de overgelegde verklaringen, maar laat ook daarmee de uitleg van en de vaststelling van de kennelijke strekking en bedoeling van het testament onbesproken. Het hof miskent aldus opnieuw, ondanks rov. 27, dat de bedoeling, uitleg en kennelijke strekking van het testament een essentiële stelling is van de man voor het door hem ingeroepen rechtsgevolg dat het in de gemeenschap vallen van die nalatenschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof in rov 28 beoogd heeft ook die kennelijke strekking van het testament uit te leggen, is dat oordeel, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

5.

Ook hier wreekt zich dat het hof niet of nauwelijks feiten vaststelt. Hoewel het in rov. 22 wel kort het standpunt van de vrouw weergeeft en in rov. 23 enkele stellingen van de man. Het hof verzuimt echter in rovv. 24 t/m 29 en ook overigens deugdelijk vast te stellen welke stellingen van de man wel en welke stellingen van de man niet als vaststaand kunnen worden aangenomen alvorens te oordelen dat de door de man aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende zouden zijn om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de krachtens het Spaanse testament verkregen geldsom in de huwelijksgemeenschap valt. Het hof slaat dus een stap over en kon en mocht niet volstaan met, na een weergave van wat wederzijdse stellingen te oordelen dat ‘de aangedragen stellingen onvoldoende zouden zijn.

6.

Althans, indien en voor zover 's‑Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat hetgeen het hof heeft vastgesteld aan feiten onvoldoende is, dit oordeel onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd is nu daarmee onvoldoende duidelijk is welke feiten het hof dan (wel) vaststelt en waarom dat niet voldoende is.

1-II

1.

Het testament is bij brief van 2 april aan de rechtbank zijdens mr. Dorhout als productie 10 in het geding gebracht met vertaling daarvan.4.

2.

Bij pleitnota in eerste aanleg (1 pag.) wordt niet alleen gesteld dat erflater de Spaanse nationaliteit had, in Spanje getrouwd is en in 1990 volgens Spaans recht gescheiden, maar ook dat hij vanaf 1990 weer in Spanje woonde, zo ook 10 jaar later in 2000, ten tijde van het opstellen van het testament.5.

3.

In rnr. 2 van die pleitnotities in eerste aanleg zijdens de man wordt expliciet verwezen naar het feit dat de erflater heel specifiek heeft aangegeven wie zijn erfgenamen zijn en sloot daarmee uitdrukkelijk alle anderen, bijvoorbeeld ook zijn dochter en de kleinkinderen van zijn jongste zoon uit.

4.

In rnr. 2 van die pleitnotities wordt ook expliciet gewezen het belang dat erflater toekende aan het hebben van zijn geslachtsnaam en de Spaanse nationaliteit. Voorts wordt in randnummer 2 expliciet verwezen naar de als bijlage 13 en 14 overgelegde verklaringen van zijn advocaat en van zijn ex echtgenote waaruit blijkt dat erflater uitgesproken negatief was over de vrouw en haar familie en daarom ook zeker niet gewild zou hebben dat zijn nalatenschap op welke wijze dan ook aan de vrouw ten goede zou komen.

5.

Het hof miskent in rov 23 en ook in rovv 24 t/m 29 door deze stellingen uit de eerste aanleg onbehandeld te laten de devolutieve werking van het hoger beroep: in eerste aanleg heeft de man immers op dit punt gelijk gekregen en is hij in hoger beroep op dit punt verweerder. Alsdan tellen ook de stellingen en weren uit de eerste aanleg mee en had het hof deze dan ook — voldoende kenbaar — moeten behandelen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

1-III

1-IIIa

1.

Mogelijk als gevolg daarvan beperkt het hof deze verklaringen ten onrechte tot de gestelde slechte relatie tussen de vrouw en de erflater. Deze zien echter (juist) ook op de bedoeling van de erflaterbij en de totstandkoming van het testament. Met name de hierna nog te behandelen verklaring van de Spaanse advocaat (productie 13 in eerste aanleg), waar ook in het verweerschrift in appel zijdens de man rnr 15 op wordt ingegaan, gaat daar uitvoerig op in en geeft aan dat erflater dacht dat Spaans recht op de erfenis van toepassing zou zijn, waarin besloten ligt dat het hem (en zijn advocaat) niet bekend was dat hij een probleem had in de realisering van zijn bedoeling zoals hij die expliciet in zijn testament tot uitdrukking heeft gebracht.

2.

Dan is dus ook onbegrijpelijk dat het hof in rov. 28 heeft geoordeeld dat erflater op de hoogte was of had moeten zijn van het Nederlandse huwelijksvermogensregime en dat hij dan maar zich bij het opstellen van het Spaanse testament omtrent de gevolgen moet laten voorlichten.

3.

Ook in rnr. 15 van voornoemd verweerschrift in appel wordt nog eens benadrukt dat de man niet thuis was in de Nederlandse wetgeving, laat staan dat hij zich gerealiseerd heeft, of zich had moeten realiseren dat hij een uitsluitingsclausule in een testament moest opnemen. Zie verder voor het beroep op die bedoeling (naast de geweigerde akte rnr. 3 zie onderdeel 3), Pln. zijdens mr, Dorhout p. 2, tweede woordblok:

‘Wat betreft de in 2005 door de man ontvangen erfenis van zijn vader handhaaft de man zijn standpunten. De man heeft duidelijk gemaakt dat zijn vader wilde dat de erfenis uitsluitend en alleen bij zijn zoons terechtkwam en dat hij zich als Spanjaard volstrekt niet gerealiseerd heeft, of zich had moeten realiseren, dat hij een uitsluitingsclausule in zijn testament had moeten opnemen om dit in Nederland te bewerkstelligen.’

Het is dan ook zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd dat het hof vanwege het enkele feit dat de man een periode in Nederland heeft gewerkt en zijn zonen in Nederland zijn blijven wonen kennis zou hebben gehad van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht en zich omtrent de gevolgen had moeten laten informeren. Als gezegd heeft de Spaanse advocaat in haar verklaring aangegeven (1) dat de man die kennis niet had, (2) er van uit ging dat Spaans recht van toepassing was op de erfenis, (3) de vrouw wilde uitsluiten en (4) waarom dat was.6.

4.

Het hof laat daarbij in rov. 28 bovendien onbesproken dat de man expliciet heeft gesteld dat (1) hij in Nederland woonde als expat waardoor hij niet behoefde in te burgeren7., hij getrouwd en gescheiden is in Spanje naar Spaans recht8. en vervolgens bij een Spaanse advocaat een testament naar Spaans recht heeft opgesteld. Uit de verklaring van de Spaanse advocaat volgt, als gezegd, bovendien dat erflater zich kennelijk niet bewust was van het huwelijksvermogensregime in Nederland, alsook dat daarvoor — om de bedoeling van het testament zoals door de advocaat in haar verklaring omschreven te realiseren — een uitsluitingsclausule noodzakelijk was. Zonder nadere toelichting die ontbreekt is dan onbegrijpelijk dat het hof in rov 28 oordeelt:

‘Gelet op het feit dat de vader van de man zijn gehele werkzame leven feitelijk in Nederland heeft gewoond en gewerkt, was hij bekend met of had hij bekend kunnen zijn met het destijds in Nederland geldende huwelijksvermogensregime van gemeenschap van goederen.’

Immers, indien de erflater — naar onbetwist is gesteld — in Spanje getrouwd en gescheiden is naar Spaans recht en in Spanje een Spaans testament heeft opgesteld volgt daaruit niet dat hij bekend hoefde te zijn. Het enkele feit dat (een van) zijn kinderen in gemeenschap van goederen is getrouwd doet daar niet aan af omdat naar de aard onbekendheid met een buitenlands rechtsstelsel naar de aard meebrengt dat men niet weet dat daar zich een potentieel probleem voordoet.

5.

Dat laatste vitiëert dan ook de daaropvolgende — eveneens onjuiste en onbegrijpelijke overweging:

‘Het had naar het oordeel van het hof dan ook op zijn weg gelegen om zich in 2000 bij het opstellen van zijn testament in Spanje te laten voorlichten over de gevolgen van dit testament in het licht van het Nederlandse huwelijksvermogensregime. Dit geldt temeer nu in ieder geval een van zijn zonen — namelijk de man — in Nederland en zonder het opmaken van huwelijkse voorwaarden met een Nederlandse vrouw was gehuwd. (…)’

Het hof gaat er in die redenering voetstoots van uit dat een Spaanse leek op juridisch gebied9. niet alleen het Nederlandse stelsel van algehele gemeenschap zou doorgronden, maar daaruit ook de conclusie zou kunnen trekken dat dit ooit bij een echtscheiding een geschilpunt zou kunnen opleveren en dat daarom een noodzaak bestond om zich naar Nederlands recht bij het maken van een Spaans testament te laten voorlichten.10. Daarvoor bieden de stellingen van de man, onderbouwd met de in het vorige onderdeel behandelde verklaringen, alsmede de met de overige stukken genoemd bij verweerschrift in appel rnrs. 14 en 15 omtrent het feit dat de man expat was, geen aanknopingspunten. Integendeel, deze stukken bevestigen nogmaals dat de vader van de man slechts op basis van een aan hem verleende arbeidsvergunning als zgn. ‘expat’ voor een Spaans bedrijf in Nederland werkzaam is geweest, dat partijen ten tijde van het verkrijgen van de erfenis door de man in Spanje woonden, dat de verstandhouding tussen de vrouw en de vader van de man slecht was en dat de vrouw zeer negatief over de vader van de man was. Aangevoerd is dat een expat iemand is die tijdelijk of permanent in een land verblijft met een andere cultuur dan die waarmee hij is opgegroeid. Als argumenten dat hiervan sprake is noemt het verweerschrift in rnr 15:

—

Hij is altijd Spaans gebleven,

—

Hij regelde zijn juridische zaken in Spanje (huwelijk, echtscheiding, testament),

—

zijn kinderen hadden uitsluitend de Spaanse nationaliteit (ondanks het feit dat zij een Nederlandse moeder hadden),

—

Zoals ook uit de verklaring van [de nicht] blijkt had de man, als hij had geweten dat de erfenis tevens aan de vrouw ten goede zou komen, dit zeker willen voorkomen. Hij was echter niet van de Nederlandse wetgeving op de hoogte.

—

Evenmin lag het voor de hand dat de Spaanse notaris hem hierover geïnformeerd zou hebben, zoals de vrouw in punt 24 van het hoger beroepschrift stelt. De man was bij het opmaken van het testament gescheiden en woonde (weer reeds ruim 10 jaar in 2000) in Spanje.

De conclusie is dan ook dat, nu volgens de Spaanse advocaat die het testament opstelde blijkens haar verklaring de erflater een eenvoudige ongeschoolde man was die iets van het Spaanse recht begreep en dacht dat zijn nalatenschap beheerst werd door Spaans recht, het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof de man, uitsluitend omdat hij een tijd in Nederland heeft gewoond en kinderen in Nederland heeft, op de hoogte was van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht en zich dan maar had moeten laten voorlichten daaromtrent.

1-IIIb

1.

Immers de enige stelling die de vrouw (als appellant) hieromtrent heeft gesteld is bij appelschrift:

—

In randnummer 22 dat de vrouw tijdens de zitting heeft aangegeven dat de vrouw zich niet herkent in de verklaringen zoals overgelegd door de man. Zij heeft nooit ruzie of een meningsverschil met de vader gehad. Aan de verklaring van advocaat [de nicht] kan geen waarde worden gehecht nu dat een familielid betreft van de man (een nicht).

—

In randnummer 23 geeft zij aan dat ‘de vrouw heel goed omging met de vader van de man, zodat niet kan worden aangenomen dat de vader van de man zou hebben gewenst dat het erfdeel niet in de huwelijksgemeenschap zou vallen’.

2.

De vrouw legt geen enkel bewijsstuk over van haar stellingen, hetgeen dus ‘blote’ beweringen zijn.

3.

De man onderbouwt zijn stellingen zoals hierboven in onderdeel 1-II weergegeven met de volgende stukken:

—

productie 13 in eerste aanleg in eerste aanleg een verklaring van voormelde advocaat/vertrouwenspersoon van erflater die haar verklaring nota bene begint met het feit dat zij familie is van erflater:

‘That [de erflater] [erflater-[de erflater]] was one of my late father's first cousins as he was the eldest son of one of my father's aunts, [betrokkene 1] and het husband, [betrokkene 2], both of whom w[.]ere my father's godparents as [.]well'’

Zij is dus geen volle nicht, zoals de vrouw suggereert, maar had wel een goede band met erflater11. vanwege gezamenlijke familieroots. Zij beschrijft vervolgens hoe zij vertrouwenspersoon werd in al zijn juridische zaken. Zij schrijft over erflater en de wijze waarop het testament tot stand is gekomen als volgt (productie 13 zijdens de man p. 1–2):

‘He once asked me to draw up a draft of his will. I complied with his request and we had an appointment in my bureau so as to read that draft and see if the text had been written according to his instructions. During that interview he expressed his point of view about his daughter in law, [de man]'s wife. He told mijn he thought she was a tramp (‘a Dutch whore’, were his exact words) and he also stated that he didn't want that any of his property passed on to her. He said he hadn't worked so hard in order to see her enjoy the ‘fruits of his labour’. He didn't hold her family in high esteem either, and said that they were a ‘gipsy tribe’. I don't think there is a more expressive way of saying, in Spanish, that you have a poor opinion of someone.

[de erflater] was an outspoken, politically incorrect man. He was sincere and warm hearted, an extrovert who was never at a loss for words when he had express what he thought about anything. He was strong willed and had very clear ideas about how he lived and what he wanted to do with himself and his property.

He was not an educated man because he had chosen not to study and had left home as soon as he could. His grasp of Spanish law was somewhat basic (although he understood the implications of our marital and succession law) and I am quite sure that he didn't know much about Dutch law and always thought that the Spanish law would apply to his succession.

There is something else I would like to say: as far as I know, [de erflater] had only begotten three children, the ones his wife bore him.

While he was alive I never heard him talk about any other sons or daughters, although we all knew he had been quite a philanderer when he was young. Ours is a family that comes from a traditional, catholic background and acknowledging an illegitimate child would have been frowned upon by both relatives and neighbours. He never told me anything about such matters and I never suspected that he could have any other children. My father, who was close to him, never mentioned such a circumstance.’

‘His will which, as I have already said, was drawn up by me according to his instructions, was somewhat complicated. Both [de man] and [kind 2] got identical portions of his property while the eldest son, [kind 1], got a larger part. I must state that it was very important to Mr. [de erflater] that his sons and grandchildren didn't acquire the Dutch nationality. He repeatedly said so and I remember it vividly because I would never have thought that he, who had lived abroad for so long, had such strong national feelings and thought so highly of our homeland.

I declare and swear that the statements contained in the previous paragraphs are true and coincide exactly with my knowledge of the subject and to what [de erflater] told me when he was my client. I do not share his points of view about the people I mention,’

De verklaring betreft waarnemingen van deze advocaat waarvan zij zweert dat die juist zijn. Het betreffen waarnemingen over de expliciete wensen, de opvattingen (onder meer over de vrouw), over zijn hechten aan de Spaanse identiteit en over zijn (afwezige) rechtskennis van het Nederlandse recht en, als gezegd, dat erflater er van uitging dat Spaans recht op de erfenis van toepassing was.

—

productie 14 in eerste aanleg de verklaring van de (Nederlandse) ex partner van erflater. Die verklaart dat zij zelf een zeer goede band had met de vrouw en ook geen idee had dat het rommelde binnen het huwelijk van haar zoon. Vervolgens verklaart zij over haar ex echtgenoot (erflater):

‘Wat betreft de relatie van [de erflater] met [de vrouw] en vooral met haar ouders, was dit van een hele andere orde.

[de erflater] heeft vanaf het begin, van vóór het huwelijk van [de vrouw] en [de man] [de man-[de erflater]] al zijn zorgen geuit over de familie [de vrouw].

De ouders van [de vrouw] zouden volgens mijn toenmalige echtgenoot niet deugen, waren oplichters en niet te vertrouwen.

Deze stelling over de ouders van [de vrouw], bleef hij tot aan zijn overlijden, steeds herhalen.

Hij heeft mij in die tijd meerdere voorbeelden gegeven van de familie [de vrouw], die zijn stellige mening zouden moeten bevestigen.

Hij heeft mij persoonlijk zelfs gewaarschuwd voor de ouders van [de vrouw]; ‘kijk uit met deze mensen’, waren zijn worden.

Over [de vrouw] heeft hij letterlijk gezegd; dat zij ‘dezelfde neus’ heeft als haar ouders, en dat ook zij daarom niet te vertrouwen zou zijn.

Over de wil en de gedane uitspraken, hoe [de erflater] zijn erfenis zou verdelen, kan ik het volgende getuigen.

Hij heeft mij meer dan eens, met kracht en in duidelijke bewoording aangegeven dat hij ‘niet voor een [de vrouw]’ zou werken of had gewerkt en dat zijn erfenis enkel bestemd is voor zijn zonen en kleinkinderen, mits deze de naam [de man] dragen.

Deze getuigenverklaring is geheel naar waarheid ingevuld en ondertekend.’

Kortom: ook hier een zeer genuanceerde verklaring van de moeder van de man die juist goed met de vrouw kon opschieten en tussen de regels door betreurt dat ze nooit het verhaal van de kant van de vrouw heeft vernomen. Zij geeft hetzelfde beeld van erflater als de advocaat over hoe erflater tot zijn schoondochter stond en haar familie en wat hij met zijn erfenis als bedoeling had.

—

productie 10 in hoger beroep een verklaring van [betrokkene 3], partner van de broer van de man die verklaart dat zij voor erflater na diens vertrek naar Spanje een machtiging van hem kreeg zijn Nederlandse post heeft verzorgd en niet aan de (Spaans sprekende) vrouw. De reden daarvoor is volgens deze getuige volgens meerdere gedane uitspraken dat hij de vrouw en vooral haar ouders niet vertrouwde. Ook zij verklaart omtrent de nalatenschap dat hij zeker niet zou hebben gewenst dat deze bij iemand van de familie [de vrouw] terecht zou komen.

—

productie 11 in hoger beroep een whatsapp-conversatie tussen de man en de vrouw waarin zij op p. 1 de man verwijt (7^{e en} 8^e regel) dat hij steeds meer op zijn vader gaat lijken, maar met het grote verschil — zo schrijft de vrouw, dat zij het niet pikt in tegenstelling tot zijn moeder. Wanneer de man wijst op een streek die zijn schoonvader hem in zijn visie bijna had geleverd en hij alleen met zijn eigen voordeel bezig was, schrijft de vrouw:

‘Nou dan!! Ieder zijn meug, jouw vader was ook slecht.’

—

Ook zal mogelijk uit het opgevraagde, maar nog niet ontvangen p-v blijken dat de man (op ma 31 januari 2022 bij geweigerde akte en op de zitting zie onderdeel 3) heeft gereageerd op de door de vrouw op vrijdag 28 januari 2021 ingediende productie 20, die overigens een goed beeld geeft van de slechte relatie van de vrouw met haar schoonvader, daar zij in deze verklaring suggereert dat de man ruzie zou hebben met zijn vader, dat de scheiding van zijn ouders door toedoen van zijn vader niet eerlijk is geweest en dat die vader samen met de broer van de man een volmacht zou hebben misbruikt. De man heeft dat laatste overigens willen weerleggen met bewijs, maar de akte die als reactie daarop met producties is ingestuurd is door het hof geweigerd (zie onderdeel 3).

4.

Kortom: tegenover de blote ontkenning van de vrouw in hoger beroep heeft de man gemotiveerd gesteld dat de relatie tussen erflater en de vrouw en haar familie slecht was alsmede wat om die reden erflater als bedoeling met het testament had. Het hof miskent aldus de regel van artikel 149 Rv dat de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen die niet of die niet voldoende bestreden zijn. Nu hier een blote stelling staat tegenover drie verklaringen èn een whatsappconversatie had het hof hetzij de stellingen als vaststaand moeten aannemen, hetzij is het oordeel — zeker zonder nadere toelichting die ontbreekt — onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof die blote betwisting volgt.

5.

Bovendien heeft de man ook een verklaring overgelegd van [zus van de vrouw], de zus van de vrouw12., en conversatie uit 2011 tussen die zus en de vrouw zodat het ook hier — net als de Spaanse advocaat — niet uitsluitend gaat om mensen die zich aan de zijde van de man bevinden, welk oordeel daarom bovendien onbegrijpelijk is, gelet op de inhoud van die verklaringen. Die geven juist allen blijk van objectiviteit: de Spaanse advocaat niet alleen door haar hoedanigheid, maar ook doordat zij aangeeft dat het e.e.a. niet haar opvatting is maar wat zij heeft waargenomen, de ex-echtgenoot van erflater omdat zij aangeeft zelf wel goed met de vrouw te kunnen opschieten, mw. [betrokkene 3] omdat zij gemotiveerd aangeeft waarom erflater haar een volmacht gaf en niet de vrouw (hetgeen toch meer voor de hand had gelegen nu zij Spaans sprak), de zus omdat zij gedetailleerd aangeeft dat en waarom zij het contact met de vrouw heeft verbroken sinds 2011.

6.

De motivering van het hof dat de verklaringen die de man heeft overgelegd om de gestelde slechte relatie tussen zijn vader en de vrouw te onderbouwen, ‘niet representatief en doorslaggevend voor de verhouding tussen de vrouw en haar schoonvader, aangezien het merendeel van die verklaringen pas achteraf, namelijk ten tijde van het feitelijke uiteengaan van partijen en de echtscheidingsprocedure is opgemaakt door personen aan die zich aan de zijde van de man bevinden’, is gelet dus:

—

juridisch onjuist nu het ex artikel 149 Rv gaat om de vraag of er gelet op hetgeen onderbouwd gesteld is afdoende gemotiveerd is bestreden;

—

gelet op de aard en inhoud van die bewijsmiddelen een niet toereikende motivering. Immers naar de aard zullen getuigenverklaringen ten opzichte van een in het verleden gelegen feit dat plots in een juridisch geschil opportuun wordt altijd achteraf worden overgelegd (ook in een getuigenverhoor als bedoeld in artikel 166 Rv);

—

voor de vraag of het gaat om getuigenverklaringen ‘opgemaakt aan de zijde van de man’ gaat het in de vrij bewijsleer om wat zij verklaren. Het gaat hier om een advocaat die haar waarneming weergeeft en de totstandkoming van het testament beschrijft, alsmede de uitingen van de erflater weergeeft (waarbij zij uitdrukkelijk aangeeft dat dit niet haar mening is), een ex echtgenote die genuanceerd schrijft over haar relatie met de vrouw en over hoe erflater tegenover de vrouw en haar familie stond, een partner van een broer van de man die aangeeft waarom zij gemachtigde werd van erflater na zijn vertrek naar Spanje en niet de (Spaans sprekende)vrouw. De verklaringen worden bovendien ondersteund door het whatssappgesprek en haar eigen productie 20.

7.

Het getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk om al deze verklaringen te diskwalificeren vanwege het enkele feit dat ze zijn opgemaakt aan de zijde van de man (en nadien zijn opgemaakt, zie hierna rnr. 8). Althans had het hof dan in elk geval indien het de verklaringen ondanks de consistentie en de inhoud niet geloofwaardig acht dit oordeel beter moeten motiveren. Het enkele feit dat zij zijn opgemaakt aan de zijde van de man is, gelet op de inhoud van die verklaringen geen toereikende motivering om aan die verklaringen verder geen waarde te hechten.

8.

Ook het oordeel dat de verklaringen nadien zijn opgemaakt kan en mag naar de aard niet afdoen aan de bewijskracht daarvan. Getuigenbewijs zal in beginsel altijd gaan om achteraf afgelegde verklaringen, omdat eerst dan is gebleken dat er een geschil is waarvoor nader bewijs noodzakelijk is. Het getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het hof die verklaringen (mede) op deze grond diskwalificeert en daaraan kennelijk elke bewijskracht ontzegt.

1-IV

1-V

2-I

1.

Volgens vaste rechtspraak het antwoord op de vragen of een goed dan wel een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 (oud) BW aan een van de echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed, respectievelijk de schuld in de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 3 (oud) BW) afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957, NJ 2013/141, m.nt. L.C.A. Verstappen; en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1293, NJ 2016/292). Ook een aan een van de echtgenoten verstrekte (aanspraak op een) ontslagvergoeding, dan wel een aanspraak die hiervoor in de plaats treedt, kan verknocht zijn ingeval deze strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten. Het hof miskent dat in een zodanig geval bij de beantwoording van de vraag of deze aanspraak in de huwelijksgemeenschap valt, onderscheid moet worden gemaakt tussen de periode vóór en de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Voor zover de aanspraak ziet op laatstgenoemde periode valt deze niet in de gemeenschap, evenmin als de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op loon voor nog te verrichten arbeid. Het zojuist genoemde uitgangspunt geldt ook indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-BV. Anders dan kan worden afgeleid uit HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2025, NJ 1996/640, m.nt. W.M. Kleijn, bestaat er onvoldoende grond om te oordelen dat de vergoeding dan geheel in de gemeenschap valt, ook voor zover deze strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou zijn genoten. Voor dat gedeelte valt de vergoeding, voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten is te identificeren, niet in de gemeenschap.16.

2.

In casu heeft de man onweersproken gesteld — en laat het hof ten onrechte onbesproken — dat de man onmiddellijk aansluitend aan zijn dienstverband bij de gemeente [gemeente] een nieuwe, beter betaalde baan had17. en dat de man daarom met zijn voormalige werkgever, de gemeente [gemeente], heeft afgesproken dat de beëindigingsvergoeding zou worden gestort op een daartoe bestemde rekening van de Rabobank om te dienen als vergoeding van een lager inkomen ná 15 januari 2027, omdat de man dan voornemens was om een camping in Spanje te beginnen en hij dan 58 jaar oud zou zijn.

3.

Blijkens de meermaals genoemde verklaring overgelegd als productie 15 bij verweerschrift in appel bevestigt de gemeente [gemeente] dat ook:

‘De gemeente [gemeente], in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger], verklaart hierbij dat op 14 juli 2011 met de heer [de man] een vertrekregeling is overeengekomen, bij welke gelegenheid aan de heer [de man] ter vervanging van gederfd of te derven loon een eenmalige vergoeding ter hoogte van een jaarsalaris is toegekend.

In dat kader heeft de gemeente [gemeente] een bedrag van € 35.000, euro, overgemaakt naar een geblokkeerde spaarrekening (‘Rabo GoudenHanddrukSparen’), dit ten behoeve van een toekomstig recht op periodieke uitkeringen in de zin van artikel 10, lid 1 of artikel 11a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964, derhalve uitkeringen die worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking, niet zijnde pensioen of een soortgelijke beloning, welke uitkeringen op de einddatum van de met de Rabobank gesloten overeenkomst (15 januari 2027) uitsluitend kunnen worden aangewend voor de hiervoor genoemde periodieke uitkeringen.

Daartoe heeft de gemeente [gemeente] op 3 januari 2012 een getekende Verklaring ontslagvergoeding door de (ex-(werkgever’ aan de Rabobank Drechtsteden afgegeven.

Met deze verklaring bevestigt de Gemeente [gemeente] dat zij de toekomstige periodieke uitkeringen kwalificeert als te derven loon, als bedoeld in artikel 11a, lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 en dat er geen sprake is van een RVU (Regeling Vervroegde Uittreding).’

In randnummer 23 van het verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel verwijst de man naar deze productie 15 in hoger beroep. Daarin wordt bevestigd dat de uitkering een toekomstig recht op periodieke uitkering betreft. Aangezien uit de getroffen gouden handdruk-regeling uitdrukkelijk de bedoeling blijkt dat deze bestemd was voor de aanvulling van inkomen nà 15 januari 2027, derhalve na ontbinding van het huwelijk van partijen (en ook niet eerder afgekocht, vervreemd of prijsgegeven mag worden) stelt de man zich in rnr. 24 van voornoemd verweerschrift in appel dat deze aan hem verknocht is en dat derhalve de aanspraak op de uitkering ervan niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. In dat kader laat de uitleg van deze verklaring geen andere uitleg toe dan dat:

(1)

de gemeente [gemeente] op 3 januari 2012 een getekende Verklaring ontslagvergoeding door de (ex-)werkgever’ aan de Rabobank Drechtsteden afgegeven;

(2)

de Gemeente [gemeente] met deze verklaring bevestigt dat zij de toekomstige periodieke uitkeringen kwalificeert als te derven loon, als bedoeld in artikel 11a, lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 en dat er geen sprake is van een RVU (Regeling Vervroegde Uittreding).

(3)

de gemeente [gemeente] als ontslagvergoeding ter vervanging van gederfd of te derven loon een bedrag van € 35.000, euro, heeft overgemaakt naar een geblokkeerde spaarrekening (‘Rabo GoudenHanddrukSparen’) ten behoeve van een toekomstig recht op periodieke uitkeringen in de zin van artikel 10, lid 1 of artikel 11a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964, derhalve uitkeringen die worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking, niet zijnde pensioen of een soortgelijke beloning, welke uitkeringen op de einddatum van de met de Rabobank gesloten overeenkomst (15 januari 2027) uitsluitend kunnen worden aangewend voor de hiervoor genoemde periodieke uitkeringen.

Een redelijke uitleg hiervan kan vervolgens geen andere zijn dan dat de man uitdrukkelijk met zijn werkgever heeft afgesproken dat het gaat om te derven loon na 15 januari 2027, hetgeen strookt met de onder 2 genoemde stelling van de man dat er direct na het ontslag bij de gemeente [gemeente] een nieuwe, beter betaalde baan voorhanden was, zodat er dus op dat moment geen sprake was van gederfd loon, maar, naar verwachting, eerst na 15 januari 2027, de datum waarop de man 58 jaar zou worden en hij voornemens was om in Spanje een camping te beginnen. Dit betekent dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is hetgeen het hof in rov 41 en 42 overweegt:

‘41.

Uit de door de man overgelegde brief van 16 juni 2021 van zijn voormalige werkgever, de gemeente [gemeente] (productie 15 bij het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel) blijkt dat de man op 14 juli 2011 een eenmalige ontslagvergoeding ter hoogte van een jaarsalaris is toegekend die op een geblokkeerde bankrekening is gestort ten behoeve van een toekomstig recht op periodieke uitkeringen. Voorts blijkt daaruit dat die toekomstige- periodieke uitkeringen kwalificeren als te derven loon en dat er geen sprake is van een Regeling Vervroegde Uittreding.

42.

Nu — gelet op bovenstaand schrijven — de eenmalige vergoeding is verkregen als compensatie voor gederfd loon in de periode die ligt voor de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap, ziet het hof geen enkele reden voor het aannemen van verknochtheid en dient de vergoeding in de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap te worden betrokken. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen voor zover daarin is bepaald dat de vrouw bij elke toekomstige uitkering van de ontslagvergoeding, recht heeft op de helft daarvan. Geen van partijen heeft tegen deze wijze van verdeling gegriefd.’

Het oordeel is rechtens onjuist omdat bepalend is wanneer de periodieke uitkering — naar tussen werkgever en werknemer is afgesproken — tot uitkering zal komen: indien en voor zover dat in de huwelijkse periode is vallen die uitkeringen in de gemeenschap, maar voor zover dat, zoals in casu (ver) buiten de huwelijkse periode is, dan zijn die uitkeringen verknocht en komen die te zijner tijd alleen de man toe.

Het oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de onder (1) t/m (3) in dit onderdeel uit de brief van de gemeente [gemeente] van 16 juni 2021 voortvloeiende conclusies, omdat het hof van een onjuiste, onvolledige en onbegrijpelijke uitleg uitgaat van die brief, nu daaruit nu juist wel blijkt dat de strekking is dat het ter inkomensderving is van de periode nà 15 januari 2027 en dat dat de bedoeling van partijen (werkgever en werknemer) was en is. Het is niet alleen onjuist maar ook onbegrijpelijk dat het hof desalniettemin oordeelt dat uit die brief zou volgen dat de eenmalige vergoeding is verkregen als compensatie voor gederfd loon in de periode die ligt voor de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap. De echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van 12 mei 2021, terwijl de huwelijksgoederengemeenschap al is ontbonden op 22 juni 2020 door indiening van het echtscheidingsverzoek. 15 januari 2027 is derhalve 7 jaar na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap.

4.

Nu het hof verzuimt in rov. 41 de strekking van de overeenkomst weer te geven, althans miskent is ook de conclusie daaruit in rov. 42 dat nu — gelet op bovenstaand schrijven — de eenmalige vergoeding is verkregen als compensatie voor gederfd loon in de periode die ligt voor de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap, ziet het hof geen enkele reden voor het aannemen van verknochtheid en dient de vergoeding in de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap te worden betrokken. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling die in die in cassatie hypothetisch feitelijke grondslag heeft, dat die vergoeding bedoeld was en is voor een lager inkomen na 15 januari 2027 (en niet aansluitend aan het ontslag) omdat de man aansluitend aan het ontslag een nieuwe betrekking had met een hoger salaris en er dus geen sprake was van gederfd loon. Daarvan is eerst sprake wanneer de man op 58-jarige leeftijd zijn voornemen om dan een betrekking op te zeggen en een camping te starten realiseert.

5.

De conclusie die het hof daaruit vervolgens trekt, te weten dat het hof ‘de bestreden beschikking dan ook zal bekrachtigen voor zover daarin is bepaald dat de vrouw bij elke toekomstige uitkering van de ontslagvergoeding en recht heeft op de helft daarvan, nu geen van partijen heeft tegen deze wijze van verdeling gegriefd, is dan evenzeer rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

6.

Het slagen van onderdeel 3 heeft tot gevolg dat ook rnr. 10 en productie 25 en 26 van de geweigerde akte bij het debat had moeten worden betrokken.