HR, 02-09-2011, nr. 10/00756

MM meent dat het hof het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd}.

Het gaat hier om de rov.n 3,11,13,14,18,19 en 20 in dit arrest, in samenhang met de slotsom vervat In rov. 22 en de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de Inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

Het hof heeft de relevante feiten en omstandigheden onjuist en/of onvolledig vastgesteld. Zo is de door het hof in rov. 3 geduide dreiging om het schip te laten zinken niet gebaseerd op daartoe gebleken feiten: nadat er is geschoten werd de boot gekaapt en moest het varen naar een havenplaats In Oost-Somalië. Daar heeft het ruim een maand gelegen. Na betaling van het losgeld mocht de boot vertrekken. De lading staalrollen zelf is nimmer In gevaar geweest.

De Nederlandse omschrijving van averij-grosse is die welke is gebaseerd op Rule A van de York-Antwerp-Rules 1994 (hierna; YAR). Die omschrijving is vervat in artikel 3:610 Nederlands BW en luidt; ‘Er is een averij-grosse handeling, wanneer — en alleen wanneer — enige buitengewone opoffering of uitgave opzettelijk en redelijkerwijs wordt verricht of gedaan voor de gemeenschappelijke veiligheid met het doel, de goederen, betrokken bil een gemeenschappelijke met een zeeschip uitgevoerde onderneming. voor gevaar- hoe of door wiens toedoen dit ook zij ontstaan — te behoeden.’

MM heeft betwist dat zich een averij-grosse voorval heeft voorgedaan, na haar lading feitelijk in tact is gebleven en als zodanig In de haven van St. Petersburg had kunnen worden gelost. De enkele omstandigheid dat losgeld is betaald zegt als zodanig niets over het aanmerken van de totale situatie als averij-grosse, nu toch hier de bijzonderheid deze is dat juist niet de lading overboord is gegooid, dan wel deze boot in brand is gestoken (en vervolgens daardoor zou hebben kunnen zinken). Noch de boot zelf, noch de betrokken lading is derhalve in gevaar geweest; deze omstandigheden zijn rechtens relevant te oordelen, gelet op het bijzondere karakter van deze General Average.

Niet Moormerland maar Vitorio en/of Lehmann hebben de status General Average geduld c.q. afgegeven, hetgeen aldus verklaard dat het Duitse bureau SHH werd ingeschakeld, dat kwam tot de brieven houdende kort gezegd zekerheidstelling voor het aandeel in deze generaI average.

Anders dan het hof heeft aangenomen dient een genera! average-claim eerst te worden neergelegd c.q. gedeponeerd in London; zie sub 05 hierboven: ‘to be settled’. Het rondsturen van brieven aan alle betrokkenen om (gezamenlijk} zekerheid te stellen is echter niet hetzelfde als ‘adjusting and settling’ als in deze clausule bedoeld. De draagwijdte van MM's verweer dat het zelfstandig optreden van SHH rechtens impliceerde het aangaan van een nieuwe overeenkomst in afwijking van de reeds tussen partijen getekende documenten (die tot deze ‘adjusting and settling’ verplichtten) heeft het hof niet onderkend.

(Ook) voor wat betreft de omvang van de schade in verband met de verlangde zekerheid c.q. zekerheidstelling is van belang dat wel wordt onderschelden tussen motorschade en het specifieke General Average-evenement. MM meent dat gelet op dat specifieke karakter, een General Average-evenement strikt moet worden uitgelegd. In de meeste gevallen zal het de kapitein zijn die de averij-grosse handeling verricht. Het moet een buitengewone handeling zijn — functie — welke met opzet wordt gepleegd ter behartiging van het gemeenschappelijk belang der betrokkenen. De handeling moet voorts redelijkerwijze noodzakelijk zijn ter afwending van dreigend nadeel. Het vorenstaande impliceert, dat in verband met de toerekening aldus moet worden onderscheiden tussen een GA-evenement en motorschade. Die onderscheiding werkt vervolgens door in de vraag of en zo ja tot welk bedrag MM eventueel gehouden zou zijn zekerheid te stellen In de overigens veronderstelde (doch door MM betwiste) situatie dat zich een GA-evenement heeft voorgedaan (zie hierboven).

In rov. 4 miskent het hof derhalve de feiten. Niet alleen is de schade rond de kaping averij-grosse verklaard, maar ook de schade rond de motorproblemen (en de ingeschakelde sleep-hulp), terwijl de averij-grosse moet worden vastgesteld en afgewikkeld overeenkomstig de YAR te London, oftewel een meld-procedure daar. De boot is ook niet op de rede van St. Petersburg gearriveerd, maar is buiten de haven voor anker gegaan.

Het hof heeft niet onderkend en aldus miskend dat tussen partijen nog steeds een vervoersovereenkomst van kracht is, zodat MM onverkort recht heeft op ontscheping van de staalrollen en uitlevering aan haar. Ter zake van die schade heeft MM beslagverlof gevraagd en — uiteindelijk — van de Nederlandse rechter verkregen. Deze schadevordering — die oploopt als gevolg van deze niet-uitlevering —, is onmiskenbaar de vordering die (meer dan summierlijk vaststaat als bedoeld In art 700 lid 2 Nederlands wetboek van burgerlijke rechtsvordering waarvoor verlof kan worden verleend. Ingevolge art. 705 lid 2 Rv is het vervolgens aan Mormerland (c.s.) om (vervangende) zekerheid te stellen voor die schade. Die vervoersovereenkomst geldt immers ongeacht of uit anderen hoofde MM tot zekerheidstelling Is gehouden. Een GA-evenement verplicht immers tot de aldaar voorgeschreven procedure c.q. rechtsgang, en staat op zichzelf los van de nakoming van die vervoersovereenkomst.

In rov. 11 miskent het hof dat nu juist inzet van de arbitrageprocedure is of zich een GA-evenement heeft voorgedaan, en zo ja tot welke betrokken onderdelen (die kaping, maar ook de latere motorschade). Pas als die vragen bevestigend zijn beantwoord, komt aan de orde tot welk bedrag MM gehouden zou zijn zekerheid te stellen. Pas daarna komt aan de orde de vraag of Moormerland (c.s.) een possessory lien mag uitoefenen op de lading.

Gelet op dat hiervoor gestelde heeft MM terecht de aanspraken van Moormerland (c.s.0 betwist. In rov. 12 overweegt en oordeelt het hof dan ook ten onrechte anders. In rov. 13 miskent het hof dat naar Engels recht de kosten die samenhangen met kaping als een GA-evenement kunnen worden aangemerkt, of te wel een en ander is sterk afhankelijk van de feitelijke omstandigheden van het geval. Te herhalen is immers dat noch de boot noch de lading in gevaar zijn geweest, gelet op de zich werkelijk voorgedane feiten als hierboven geduid, en dat dààrom MM verweer voert In die Arbitrage-procedure. Rov. 14 berust aldus op een onjuiste beoordeling van de feiten: er is alleen geschoten om de boot te kunnen kapen en om vervolgens losgeld te kunnen eisen.

In het kader yan de rov.n 15 en 15 heeft het hof niet onderkend dat de lading-belanghebbende die In een GA-evenement is of wordt betrokken, uit hoofde van de vervoersovereenkomst zijn bijdrage in de averij-grosse-omslag weer op de reder-vervoerder kan verhalen. (Ook) in dat kader is van belang het antwoord op de vraag of en zo ja tot welke omvang zich een Ga-evenement heeft voorgedaan. De enkele omstandigheid dat de boot ‘disabled’ en ‘afdrift’ was geraakt, Impliceert niet noodzakelijkerwijs een Ga-evenement: daartoe zijn bijkomende omstandigheden nodig.

In het kader van rov. 17 heeft het hof niet onderkend het verweer vanuit MM dat indien zij met SMH mee zou gaan In het ondertekenen en afgeven van een GAG en/of GAG, alsdan en om die reden sprake Is van een nieuwe overeenkomst, buiten de eigenlijke vervoerscondities om. Te herhalen is dat op basis van de Bill of lading reeds de YAR was voorgeschreven, welke YAR aldus noopt tot ‘adjusting and settling’.

In het kader van rov. 18 heeft het hof niet onderkend dat de vervoersverplichting voor gaat ten opzichte van de eventuele verplichting tot zekerheidstelling in verband met een gesteld GA-evenement, zodat Moormerland (c.s..) vooreerst gehouden was (waren) tot afmeren in St. Petersburg en aldaar het lossen van deze partij staalrollen. St. Petersburg was immers de krachtens die vervoersovereenkomst overeengekomen loshaven, zodat enkel na overleg met en instemming van MM een nieuwe vervoersovereenkomst zou kunnen worden gesloten die tot transport naar Hamina (Finland) strekte. Onbetwist is dat SHH volstrekt eigenmachtig heeft gehandeld en beslist, en elk gesprek met MM uit de weg is gegaan respectievelijk geweigerd heeft op vragen vanuit MM te antwoorden.

In het kader van rov. 19 miskent het hof zowel de aard als de strekking van de bestaande vervoersovereenkomst met daarin die YAR-verwijzing en de arbitrage-clausule als de feiten. MM heeft zeker niet erkend dat de GAB een In de internationale praktijk gebruikelijke vorm van zekerheidstelling is: zij heeft betoogd dat zij zich kan voorstellen dat dit een gebruikelijke vorm in de Internationale praktijk Is; zie sub 2.4 in de memorie van antwoord in het incidenteel appèl.

MM heeft voorts betoogd dat met betrekking tot de 98 staalrollen reeds een garantie was afgegeven door verzekeraar, en dat zij niet gehouden Is een (aanvullende) GAB te tekenen en af te geven. Moormerland (c.s.) waren derhalve zonder meer gehouden die 98 staalrollen naar St.Petersburg te vervoeren en daar te lossen ten gunste van MM.

In het kader van rov. 19 miskent het hof de hierboven geduide omstandigheid dat SHH c.q. Moormerland (es.) zekerheidstelling verlangden voor zowel de kosten rond de kaping als (de schade toegebracht door de sleepboten aan de boot en) de sleep- en reparatiekosten na motorschade (zie productie 3 bij conclusie van els zijdens Moormerland es.), met betrekking tot welk totaal MM heeft betwist dat deze allemaal een Ga-evenement betreffen; zie laatstelijk de pleitnota In hoger beroep, sub 3.4 e.v.. De redelijkheid van het bedrag stond of staat derhalve reeds ter discussie, ook na verlaging.

Terwijl zich rechtens geen afdwingbare verplichting tot het tekenen en afgeven van een GAB laat vaststellen. Het gaat Immers in het geval van een gesteld Ga-evenement om een bijdrage-verplichting, en aldus de legitimatie van deze bijdrageplichtige partij. Na en naast de rechtstreeks uit de vervoersovereenkomst voortvloeiende verplichting om bij te dragen (zie laatstelijk MvA Inc. sub 2,4 met noot 6 aldaar, alwaar verwijzing naar de aanvullende opinie van hfw van 28 augustus 2009, sub 9 aldaar ( ‘The bound is however wholly unnecessary where the consignee is already contractually bound to pay GA-contribution whlch may be due.by virtue of o couse in the bill of lading to that effect,’, met verwijzing naar Engelse rechtspraak}, op welk gestelde het hof niet ingaat). Het hof heeft aldus niet onderkend dat SHH verlangde dat MM een nieuwe, derhalve aanvullende overeenkomst ter zake zou afsluiten; met eventuele overdracht van naamscognossementen en dekkingsperikelen heeft dit dus niet of minder van doen. Het hof betrekt ten onrechte die of zodanige omstandigheden in zijn beschouwingen en oordeel.

Gelet op dit hiervoor gestelde heeft het hof niet althans onvoldoende gerespondeerd op sub 2.5 in MvA Inc. alwaar Is betoogd dat reeds op basis van de average garantee de goederen zullen worden vrijgegeven, zodat ook om die reden de verplichting tot het tekenen en afgeven van een GAB ontbreekt.

Alsook het hof in het kader van deze rov. 19 uit het oog verliest dat het GA-evenement noopt tot de aldaar voorgeschreven procedure van ‘adjustment and setting’ in London, zodat SHH ter zake geen eigen rechten toekomen.

Voormelde rechtsoverwegingen zijn dan ook gebaseerd op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. In ieder geval geeft het hof aldus overwegende en oordelende blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing met betrekking tot het begrip General Average (averij-grosse) en hetgeen krachtens deze aan verplichtingen kan worden gevorderd. Ook zijn overwegingen en oordelen omtrent de te verstrekken zekerheidstelling vanwege die gestelde ‘possessory lien’ berusten aldus op een onjuiste rechtsgrondslag. Ten slotte geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing met betrekking tot de te beantwoorden vraag in het kader van art. 705 lid 2 ftv, nu toch MM aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd de schade welke zij lijdt doordat Moormerland es. de vervoersovereenkomst niet nakomen en in weerwil daarvan een retentierecht claimen op de lading, zodat deze ook niet feitelijk kan worden uitgeleverd.

Rov. 20 voor zover dragend wordt aldus evenzeer bestreden, nu toch gegeven de — vaststaande —omstandigheid dat de reder geen zekerheid kan stellen, reeds rechtstreeks het belang met zich brengt van het beslag vanuit MM op de boot als enig (overgebleven) vermogens-bestanddeel van deze reder.

Rov. 22 en de vervolgens gegeven beslissing kunnen derhalve niet In stand blijven.