5.3.6 Intermezzo II: verhaal door een pandhouder op een vordering waarvoor retentierecht wordt uitgeoefend

201. In deze paragraaf komt een andere vorm van de combinatie van stil pandrecht en retentierecht aan bod dan hiervoor. Het gaat om de combinatie tussen retentierecht en stil pandrecht op vorderingen.

Het is gebruikelijk dat een debiteur tot zekerheid van terugbetaling van krediet dat hij van een financier heeft verkregen, zijn (handels) vorderingen (bij voorbaat) verpandt. Zodra de vordering ontstaat in het vermogen van de debiteur, valt deze automatisch onder het pandrecht van de financier, uiteraard mits de pandgever op dat moment nog beschikkingsbevoegd is.1 Het is denkbaar dat een pandgever die een vordering heeft op zijn debiteur, daarvoor op een gegeven moment een retentierecht verkrijgt. Denk bijvoorbeeld aan de aannemer die al zijn vorderingen (bij voorbaat) heeft verpand. Als de aannemer een vordering verkrijgt op zijn opdrachtgever en voor die vordering een retentierecht uitoefent, heeft de pandhouder een pandrecht op een vordering waarvoor een retentierecht wordt uitgeoefend. De vraag is nu, of de pandhouder bij de uitwinning van zijn pandrecht gebruik kan maken van de voorrang die verbonden is aan het retentierecht. Het gebruik maken van deze voorrang is met name van belang, wanneer de pandhouder krachtens zijn pandrecht verhaal neemt op het vermogen van de debiteur van de verpande vordering, en nog andere schuldeisers zijn die een verhaalsrecht hebben op dit vermogen(sbestanddeel) van de debiteur. Zou dat zo zijn, dan verschaft het retentierecht immers mogelijk (namelijk: wanneer aan de vereisten voor art. 3:291 lid 1 en/of lid 2 BW is voldaan) voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op de debiteur. Een mooi praktijkvoorbeeld van zo’n geval wordt gegeven door Cools.2 Zij introduceert de volgende casus: een aannemer wordt gefinancierd door Bank 1. Bank 1 heeft pandrecht op alle vorderingen van de aannemer. De aannemer verkrijgt een retentierecht op een perceel, doordat hij een vordering op een opdrachtgever heeft uit hoofde van een aannemingsovereenkomst en de feitelijke macht over dat perceel. Bank 2 heeft een hypotheekrecht op het perceel van de debiteur van de verpande vordering. Als Bank 1 gebruik kan maken van de voorrang van het retentierecht, heeft zij bij het uitwinnen van de verpande vordering voorrang boven de hypotheekhouder.3 Cools gaat met name in op de vraag of de pandhouder gebruik kan maken van de voorrang die krachtens het retentierecht aan de vordering van de aannemer is verbonden. Aan deze vraag gaat mijns inziens nog een andere vooraf, die ik kort behandel.

Op basis waarvan is de pandhouder gerechtigd zich te verhalen op het vermogen van de debiteur van de pandgever? Art. 3:246 lid 1 BW bepaalt dat de openbaar pandhouder bevoegd is om in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. In het arrest Megalim/De Veenbloem overweegt de Hoge Raad dat de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde inningsbevoegdheid de bevoegdheid tot verhaal van de vordering op het vermogen van de schuldenaar omvat.4 Ter verwezenlijking van dit verhaal staan de pandhouder de middelen ten dienste die vóór de mededeling van het pandrecht aan de pandgever toekwamen, waaronder de uitwinning van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten, aldus de Hoge Raad. Na mededeling van het pandrecht aan de debiteur is de pandhouder dus bevoegd om zijn vordering te verhalen op het vermogen van de debiteur van de pandgever; de pandgever is hiertoe – behoudens toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter –5niet langer bevoegd. Het verhaalsrecht van de vordering van de pandgever op het vermogen van de debiteur kan, als gevolg van het inningsbevoegd worden van de pandhouder ter zake van die vordering, niet langer geschieden door de pandgever.6 Het ligt niet voor de hand dat het verhaalsrecht van de vordering dan ‘in het niets’ zou verdwijnen. Faber stelt in zijn annotatie onder het arrest Megalim/De Veenbloem dat “het geen twijfel [lijdt] dat tot het verhaal ook behoort het doen leggen van beslag op het vermogen van de debiteur en het verrichten van alle handelingen ter effectuering van het beslag en de daaropvolgende uitwinning.”7 Het verhaal van de inningsbevoegde pandhouder op het vermogen van de debiteur geschiedt door middel van beslag. Het is een verhaalsrecht op het goed van een derde en een wettelijke uitzondering op art. 3:276 BW.

202. Vervolgens moet worden bezien of de pandhouder bij het verhaal van zijn vordering op het vermogen van de debiteur ook gebruik kan maken van de voorrang die vanwege het retentierecht is verbonden aan de verpande vordering. Voor deze vraag zijn twee arresten van de Hoge Raad bepalend: Rabobank/Stormpolder en (met name) ABN Amro/Marell.8 Uit het arrest Rabobank/Stormpolder volgt dat de beslaglegger gebruik kan maken van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voor rang. In de literatuur werd na het arrest Rabobank/Stormpolder de opvatting, dat hetzelfde geldt voor de pandhouder, al breed gedragen.9 De Hoge Raad bevestigt deze opvatting in het arrest ABN Amro/Marell. In dat arrest was de pandgever zelf ook pandhouder. ABN Amro was – na mededeling van het pandrecht – bevoegd tot het innen van de vorderingen die krachtens dat pandrecht aan haar eigen pandgever waren verpand.

Stel nu dat de pandgever niet een pandrecht of hypotheekrecht, maar een retentierecht heeft voor de verpande vordering en de pandhouder wint de teruggehouden zaak, die eigendom is van de debiteur van de verpande vordering, uit. Kan de pandhouder dan gebruik maken van de voorrang die krachtens het retentierecht is verbonden aan de vordering van de pandgever? Dit is de centrale vraag van deze paragraaf. Ik ben van mening dat dat niet mogelijk is.10 Bij verhaal op de teruggehouden zaak kan de pandhouder mijns inziens geen gebruik maken van de voorrang die vanwege het retentierecht is verbonden aan de vordering van de pandgever. Zoals gezegd heeft de Hoge Raad in het arrest ABN Amro/Marell geoordeeld dat de pandhouder de aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrechten kan uitoefenen. De Hoge Raad verwijst daarvoor naar het arrest Rabobank/Stormpolder, maar motiveert zijn oordeel verder niet.11 De verwijzing door de Hoge Raad naar Rabobank/Stormpolder kan betekenen dat de argumentatie die voor dát oordeel werd gegeven, ook opgaat voor het geval dat niet de beslaglegger, maar de pandhouder gebruik maakt van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten. Die argumentatie uit het arrest Rabobank/Stormpolder bestaat uit twee onderdelen, die op het volgende neerkomen: ten eerste is het volgens de Hoge Raad in overeenstemming met het in art. 477 en 477a Rv neergelegde wettelijk systeem, waarin aan de beslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de beslaglegger profiteert van de hypothecaire voorrang bij inning van de vordering. Ten tweede zou volgens de Hoge Raad een andere opvatting ertoe leiden dat de schuldeisers van de derde-beslagene zouden worden bevoordeeld, terwijl de debiteur juist zou worden gedupeerd.

De argumenten uit het arrest Rabobank/Stormpolder lenen zich ook voor de casus met het retentierecht. Ten eerste het ‘wetssystematische’ argument. Volgens Kortmann is de bevoegdheid tot gebruikmaking van de voorrang verbonden aan de vordering niet af te leiden uit de art. 477 en 477a Rv of hun wetsgeschiedenis. Het argument van de Hoge Raad met betrekking tot ‘het wettelijk systeem’ kan echter ook op een andere manier worden geïnterpreteerd. Het ‘wettelijk systeem’ dat de Hoge Raad aanhaalt, kan namelijk ook meebrengen dat als de inningsbevoegdheid van de vordering ligt bij de beslaglegger (of de pandhouder), deze gebruik mag maken van alle met die inningsbevoegdheid samenhangende rechten en bevoegdheden. Het verhaalsrecht van die vordering ligt vanaf de mededeling van het pandrecht bij de pandhouder. In die interpretatie vormen in ieder geval art. 3:227 BW en art. 3:246 lid 1 BW voor wat betreft het pandrecht ‘het wettelijke systeem’. De elementen die verbonden zijn aan verhaal voor de vordering, moeten toekomen aan degene die bevoegd is zich te verhalen voor die vordering. Bij een openbaar pandrecht is de pandhouder hiertoe bevoegd.12

De vraag is derhalve, welke rol het retentierecht heeft in het kader van verhaalsrecht van de vordering van de pandgever, dat wordt uitgeoefend door de inningsbevoegde pandhouder. De terughoudingscomponent van het retentierecht speelt naar mijn mening geen rol bij het verhaalsrecht dat de pandhouder uitoefent. Het terughouden van de zaak kan niet onder het nemen van verhaal op de verpande vordering worden gebracht. Als de pandhouder inningsbevoegd wordt, wordt hij niet ook retentie-bevoegd. Dat heeft met de bestaande discussie over de al of niet afhankelijke aard van het retentierecht niets te maken.13 Het uitoefenen van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten staat ook los van de afhankelijkheid van deze rechten.14 Er is immers geen sprake van de overgang van rechten of bevoegdheden van de pandgever naar de pandhouder. Het is ook niet zo dat het gegeven dat de feitelijke macht bij de pandgever berust, in de weg staat aan de uitoefening van het retentierecht door de pandhouder; de feitelijke macht kan immers ook middellijk worden uitgeoefend. Maar een bezwaar dat niet eenvoudig kan worden omzeild, is dat het retentierecht volgens art. 3:290 BW de opschorting van de verplichting tot afgifte is. Die verplichting tot afgifte heeft de pandgever jegens de debiteur. Het is zijn schuld; zijn prestatie, waarvan hij de nakoming opschort. Zonder medewerking van de debiteur (dit is de crediteur van de vordering/verplichting tot afgifte; de schuldenaar) kan de verplichting tot afgifte niet overgaan op een ander.15 Bovendien kan de pandhouder niet bevoegd zijn tot opschorting van de verplichting tot afgifte van een ander (de pandgever).16 De verplichting tot afgifte en de bevoegdheid tot opschorting van die verplichting zijn per definitie in één hand.

203. Vervolgens kan men zich nog afvragen of de pandhouder alleen van de voorrang van het retentierecht gebruik kan maken, los van de terughouding. Art. 3:292 BW staat wellicht niet aan de uitoefening van de voorrang van het retentierecht door de pandhouder in de weg. Het luidt: “de schuldeiser kan zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. (mijn cursivering)” Het begrip schuldeiser is in de wet niet steeds beperkt tot de partij die krachtens verbintenis een vordering heeft op de schuldenaar, maar daaronder kan in sommige gevallen ook de partij met een verhaalsrecht worden begrepen.17 Toch ben ik van mening dat de voorrang die het retentierecht biedt, niet kan worden gescheiden van de uitoefening van het opschortingsrecht. Biemans en Krzemiński denken hier anders over. Volgens hen kan het retentierecht worden onderscheiden in twee afzonderlijke rechten: terughouding en verhaal.18 Biemans zet het retentierecht op dit punt af tegen het pand- en hypotheekrecht, die beide slechts één recht zouden zijn. Dit door Biemans gesignaleerde contrast tussen retentie en pand/hypotheek is mijns inziens niet overtuigend. Ook pand en hypotheek bieden de gerechtigde een bundel van rechten en bevoegdheden. De discussie over de precieze verdeling van de bevoegdheden over pandhouder en pandgever is nog niet uitgekristalliseerd.19 Belangrijker is echter dat de wetgever de retentor het verhaalsrecht met voorrang heeft toegekend. Zoals ik in paragraaf 5.2.8.3 uiteenzette gaat de samenhang tussen retentie en preferentie lang terug. Naar geldend recht vloeit de voorrang voort uit de (derdenwerking van de) opschortingsbevoegdheid. De bijzondere verhaalsbevoegdheden van de retentor zijn dus niet zonder meer los te koppelen van de terughouding. Bovendien geven de twee motieven die ten grondslag liggen aan de voorrang van de retentor een aanwijzing dat de voorrang specifiek voor de retentor en niet voor een verhaalsgerechtigde derde is bedoeld: de pandhouder heeft de wettelijke bescherming die de retentor wordt gegeven niet nodig. Hij was professioneel genoeg om een pandrecht te hebben bedongen. En ook het motief van doorbreking van de patstelling is op de pandhouder niet van toepassing: zijn pandrecht zit derden beduidend minder in de weg dan een retentierecht en het vormt op zichzelf al een stimulans voor de schuldeiser om zich te verhalen.

204. Het tweede argument van de Hoge Raad in Rabobank/Stormpolder is van meer praktische aard. Als de beslaglegger/pandhouder de bevoegdheid niet zou hebben, zou de debiteur/pandgever worden benadeeld, terwijl de derde-beslagene/debiteur juist zou worden bevoordeeld. Hoe werkt dit uit bij het retentierecht? De voorrang van het retentierecht speelt alleen bij verhaal op de teruggehouden zaak en dat is nu juist waar het de pandhouder om gaat. Als de pandgever zich niet langer met voorrang kan verhalen voor de verpande vordering, blijft de voorrang dus in het geheel ongebruikt. Dit kan inderdaad tot een nadeel voor de pandgever leiden en een voordeel voor de debiteur, zodat dit argument wel opgaat. Maar dit weegt mijns inziens niet op tegen het eerste, systematische, argument. Ten eerste is het potentiële nadeel van de pandgever mijns inziens minder relevant, omdat hij zelf in de hand heeft of de pandhouder tot verhaal overgaat. Verder is het voordeel voor de debiteur als de pandhouder geen gebruik kan maken van het retentierecht onzeker en hangt af van de betrokkenheid van andere verhaalzoekende schuldeisers. Vanwege de meer praktische aard en de relatieve onzekerheid van het tweede argument, ben ik van mening dat het wetssystematische argument prevaleert.

De conclusie is dat de pandhouder bij verhaal krachtens zijn pandrecht op de teruggehouden zaak van de debiteur van de verpande vordering, geen gebruik kan maken van de voorrang die krachtens art. 3:292 BW is verbonden aan het retentierecht. Het retentierecht is de bevoegdheid tot opschorting van de verplichting tot afgifte. Alleen degene die verplicht is tot afgifte, is bevoegd om die afgifte op te schorten. Bovendien kunnen het opschortingsrecht en het verhaalsrecht met voorrang mijns inziens niet worden losgekoppeld. Het is niet mogelijk dat de pandgever terughoudt, terwijl het verhaalsrecht met voorrang wordt uitgeoefend door de pandhouder. Daarvoor is de voorrang van de retentor te zeer verbonden met juist zijn hoedanigheid.

Als in het door Cools gegeven voorbeeld Bank 1 zich wil verhalen op de onroerende zaak van de debiteur van de verpande vordering, heeft deze niet uit hoofde van het retentierecht van de pandgever voorrang boven Bank 2 met een hypotheekrecht.