Hof Den Haag, 19-03-2024, nr. 200.309.456/01

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.309.456/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/595730 / HA ZA 20-657

in de zaak van

wonend in [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.C. Schirmeister, kantoorhoudend in Maastricht,

tegen

gevestigd in Maastricht,

verweerder in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. K. Mous, kantoorhoudend in Nijmegen.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en AZM.

1. Het hof heeft op 13 februari 2024 in bovengenoemde zaak arrest gewezen.

2. Het hof heeft vervolgens kennis genomen van het verzoek van AZM, bij brief van 20 februari 2024 om een kennelijke fout te verbeteren. Daartoe wordt het navolgende aangevoerd. In rov. 6.84 van het arrest is een bedrag van € 144.536,- genoemd als zorgschade tot 1 januari 2021 en dit bedrag is gelijk aan het bedrag dat door de rechtbank (in rov. 4.66 van het bestreden vonnis) voor deze schadepost was vastgesteld. In dit bedrag was inbegrepen een bedrag van € 93.230,75 aan schade vanwege de inzet van […] . Op de toekenning van dit bedrag zag de tweede grief van het AZM. Dit volgt ook uit de samenvatting die het hof geeft in rov. 5.2 van het arrest van de tweede incidentele grief. Die grief was volgens het hof gegrond (rov. 6.29 van het arrest). Het bedrag van € 93.230,75 had dientengevolge in mindering moeten worden gebracht op het totaalbedrag van € 144.536,-. Het hof heeft echter abusievelijk een bedrag van € 144.536,- toegewezen, terwijl dit € 51.305,24 had moeten zijn, aldus nog steeds AZM.

3.[appellant] is in de gelegenheid gesteld op dit verzoek te reageren. Bij brief van 23 februari 2024 heeft hij aangegeven bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek. Volgens [appellant] is van een misslag geen sprake. Hij wijst daarbij naar rov. 4.25 van het bestreden vonnis, waarin de extra (zorg)schade wegens onbetaald verleende zorg door […] op een bedrag van € 2.052,- per jaar is bepaald. Ook het hof is volgens [appellant] blijkens het gestelde in rov. 6.27 van het arrest van dit lagere bedrag uitgegaan. De door AZM genoemde bedragen die op de zorgschade in mindering zouden moeten worden gebracht, zijn volgens [appellant] daarom gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en het arrest.

4. Bij brief van 23 februari 2024 heeft AZM gereageerd op de reactie van [appellant] van diezelfde datum en gesteld dat de reactie van [appellant] berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en het arrest: het door [appellant] genoemde bedrag van € 2.052,- per jaar betreft de schade vanaf 1 oktober 2017 (rov. 4.25 van het bestreden vonnis). Het gaat hier echter niet om de schade vanaf 1 oktober 2017, maar op de schade van 2008 tot en met 1 oktober 2017. Over deze periode was een bedrag gevorderd van € 10.079,- per jaar vanwege (enkel) de inzet van […] en dat is het bedrag (van € 93.230,75 (te weten € 10.079,- per jaar gedurende iets meer dan 9 jaar) dat door de rechtbank was toegekend als onderdeel van het totaal bedrag van € 144.536,- (rov. 4.26 van het bestreden vonnis).

5. Het hof zal het verzoek tot verbetering toewijzen. Daartoe overweegt het hof als volgt. AMZ heeft er terecht op gewezen dat het hof per abuis het door de rechtbank toegekende bedrag aan verplaatste schade van € 93.230,75 niet in mindering heeft gebracht op het totaalbedrag aan zorgschade van € 144.536,-, wat – gelet op het slagen van de tweede incidentele grief – aangewezen was. Het gaat hier om een schade van € 10.079,- per jaar tot oktober 2017 (zie rov. 6.29, in samenhang met rov. 5.2 van het arrest en rov. 4.26 van het bestreden vonnis). Het hof zal deze kennelijke fout verbeteren als na te melden. Voor het overige blijft het arrest geheel in stand.

Het hof:

verbetert rov. 6.84 van het arrest van 13 februari 2024 als volgt:

• € 144.536 aan zorgschade tot 1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente over de jaarlijkse tekorten, telkens met ingang van de 1 januari van het jaar volgend op het betreffende jaar;

wordt gewijzigd in

• € 51.305,25 (te weten € 144.536,- minus € 93.230,75) aan zorgschade tot 1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente over de jaarlijkse tekorten, telkens met ingang van 1 januari van het jaar volgend op het betreffende jaar.

Deze verbetering wordt aangebracht op de minuut en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024.

Voor het overige blijft het arrest, ook wat betreft de datum van uitspraak, geheel in stand.

Deze beslissing is gegeven door mr. M.J. van der Ven, mr. P.M. Verbeek en mr. P. Kuipers.

Deze zaak betreft een schadestaat. Betrokkene is in 2003 slachtoffer geworden van een medische fout, nadat hij met een schotwond in het ziekenhuis was opgenomen. Ten gevolge van zuurstoftekort heeft hij ernstig hersenletsel opgenomen. Hij is blijvend rolstoelafhankelijk en voor zorg en begeleiding volledig afhankelijk van derden. Partijen hebben verschil van inzicht over de aard en omvang van verschillende schadeposten.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 13 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Mr. Schirmeister heeft bij e-mail van 14 oktober 2013 de in het dossier van het hof ontbrekende productie (brief met bijlage van mr. Schirmeister van 3 mei 2021) nagezonden. De zaak is vervolgens aangehouden voor minnelijk overleg. Op 19 december 2023 hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Daartegen is niet gegriefd. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. [appellant] is geboren op [geboortedatum] . Hij heeft een (inmiddels meerderjarige) dochter die bij haar moeder op Aruba verblijft. Uit een andere relatie heeft [appellant] twee meerderjarige kinderen.

[appellant] heeft basisonderwijs genoten op Curaçao. Verder heeft hij niet aantoonbaar andere scholing doorlopen of afgerond.

Inkomsten uit reguliere dienstverbanden of werkzaamheden heeft [appellant]

nooit genoten. Hij is tot 12 juli 2003 (de dag van de na te noemen schotverwonding) actief geweest in het criminele milieu, waarmee hij in inkomen voorzag voor zichzelf en zijn gezin. Van 6 januari 2003 tot 19 september 2003 ontving hij een bijstandsuitkering.

Op 12 juli 2003 is [appellant] met een schotverwonding in de buik opgenomen in het Laurentius Ziekenhuis te Roermond, alwaar hij diverse operaties heeft ondergaan. Hij is vervolgens overgeplaatst naar de intensive care afdeling van het AZM. Gedurende de opname in het AZM heeft [appellant] een zuurstoftekort opgelopen, vanwege een te vroege beëindiging van de kunstmatige beademing en vervolgens een te late hervatting daarvan na opgetreden complicaties op 14 augustus 2003.

Vanaf augustus 2003 tot medio 2007 heeft [appellant] ziekenhuisopnames

ondergaan en verbleef hij intern in revalidatieklinieken. Van 19 september 2003 tot 15 januari 2004 is hij gedetineerd geweest in P.I. Scheveningen.

Bij brief van 2 april 2007 heeft AZM aansprakelijkheid erkend voor de schade als gevolg van de medische fout. Als gevolg van deze fout heeft [appellant] ernstig hersenletsel opgelopen. Hij is blijvend rolstoel afhankelijk en kampt ten gevolge van het zuurstoftekort met verschillende blijvende ernstige beperkingen. Voor zorg en begeleiding is hij volledig afhankelijk van derden. Niet in geschil is dat het herstelproces van het schietincident naar behoren is verlopen en – de medische fout van AZM weggedacht – tot restloos herstel had kunnen leiden.

In mei 2008 heeft [appellant] in Amsterdam een aangepaste woning betrokken. Hij woont daar sinds begin 2009, nadat een relatie ten einde kwam, alleen. Hij werd tot oktober 2017 grotendeels verzorgd door twee zussen en een vriendin, mevrouw [A] (verder: [A] ). In de weekenden werd gebruik gemaakt van professionele zorg en zo nodig sprongen familieleden bij. [appellant] is in 2008 in aanmerking gebracht voor een PGB.

Uit een op verzoek van partijen opgestelde expertise uit 2008 door prof. dr. [neuroloog] , neuroloog, blijkt – verkort en zakelijk weergegeven – onder meer het volgende: [appellant] heeft een helder en ongestoord bewustzijn (geen cognitieve stoornissen), sinds het voorval heeft hij (in afnemende mate) epileptische aanvallen, hij kampt met trage en haperende spraak, dwanglachen en verminderde vaardigheid van de tong, zeer ernstige myoclonieën (spasmen en schokken) in romp en ledematen – links meer dan rechts – die hem ernstig hinderen bij lopen (lopen zonder steun gaat niet en met steun hooguit enkele passen met gevaar voor vallen), bewegen en alledaagse handelingen met afwijkende stand van extremiteiten (m.n. linkerhand en -voet). De diagnose: post-anoxische actie myoclonieën (Lance Adams syndroom) en tonisch clonische epilepsie met geringe aanvalsfrequente. Neurologisch is sprake van een medische eindtoestand. De mate van blijvende functionele invaliditeit is 86%.

i. De schadeafhandeling is zeer problematisch verlopen. Partijen hebben aanvankelijk geprobeerd de schade door middel van betaling van een lump sum te regelen.

Er is daarbij een geschil ontstaan over de vraag of [appellant] was gehouden aan een akkoord van zijn toenmalige advocaat met verleende finale kwijting tegen betaling van een lump sum van € 350.000,- excl. kosten.

Op 5 december 2013 heeft [appellant] AZM gedagvaard en (in essentie) gevorderd AZM te veroordelen de schade te vergoeden die [appellant] lijdt en heeft geleden als gevolg van de op14 augustus 2003 gemaakte fout. Bij uitspraak van 11 juni 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6072 heeft rechtbank Limburg de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat zij van oordeel was dat een finale regeling tot stand is gekomen.

[appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, dat uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van 8 september 2015 van hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:3458, waarbij AZM is veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat.

Partijen zijn hierna opnieuw in overleg getreden. [appellant] heeft zich daarbij sinds 2016 laten bijstaan door mr. [B] van Letsel.nl (verder: [B] ). [B] heeft bij brief van 5 juli 2016 aan AZM laten weten dat hij met [appellant] een no cure no pay-afspraak heeft gemaakt en aanspraak maakt op een percentage van het schadebedrag.

Het lukte partijen vanwege een verschil van inzicht over de aard en omvang van de verschillende schadeposten (in het bijzonder de zorgschade, het verlies aan verdienvermogen en het smartengeld) niet om tot een vergelijk te komen, waarna [appellant] in maart 2017 in kort geding een extra voorschot heeft gevorderd van € 332.000,-. Ter mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter, zijn partijen (naast een beperkt aanvullend voorschot) overeengekomen aan Trivium te vragen hen te adviseren over de componenten "zorgschade" en "schade door verlies van arbeidsvermogen". De voorzieningenrechter heeft – gelet op deze ontwikkeling – geen aanleiding gezien tot toekenning van een nader voorschot (voorzieningenrechter rechtbank Limburg 31-5-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:5017).

Op 25 mei 2018 heeft [medewerker Trivium] van Trivium (verder: [medewerker Trivium] ) gerapporteerd over de zorgschade van [appellant] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:

- dat [appellant] sinds 25 juni 2008 aanspraak maakt op een PGB met een CIZ-indicatie LGO5 (lichamelijk gehandicapt) met begeleiding en intensieve verzorging (24-uurszorg);

- dat [appellant] na het schadevoorval aanvankelijk intensieve hulp heeft gehad van zijn zus en een professionele weekendhulp, die uit het PGB werden betaald, en een vriendin ( [A] ), die geen vergoeding kreeg;

- dat [appellant] vanaf oktober 2017 wordt verzorgd door twee particuliere verzorgers (zzp-ers), die uit het PGB worden bekostigd;

- welke bedragen aan PGB-budget [appellant] heeft ontvangen in de jaren 2008 tot en met 2018;

- wat de omvang en duur is van de zorg en begeleiding die hij heeft ontvangen en ontvangt;

- dat er een jaarlijks tekort is van € 10.079,25 aan directe zorguren, dat oploopt naar € 15.651,04 indien de maandlonen van de zorgverleners gelijk worden getrokken, (exclusief geboden toezicht- en mantelzorguren);

Op 9 juli 2018 heeft arbeidskundige [arbeidskundige] van Trivium (verder: [arbeidskundige] ) gerapporteerd over het inkomen en het arbeidsvermogen van [appellant] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:

- dat [appellant] nooit in loondienst heeft gewerkt of andere verdiensten uit reguliere werkzaamheden heeft gehad en (dus) geen beroep toekomt op werknemersverzekeringen;

- dat [appellant] tussen 6 januari 2003 en 23 september 2003 (beëindigd wegens detentie), en tussen juni 2005 en oktober 2008 (beëindigd omdat [appellant] niet reageerde op contactverzoeken) een bijstandsuitkering heeft gehad. - dat [appellant] met ingang van 5 februari 2015 opnieuw een bijstandsuitkering ontvangt;

- dat [appellant] tussen oktober 2008 en 5 februari 2015 leefde van de betaling van AZM van € 350.000,-;

- dat niet met zekerheid is te zeggen of de gemeente de uitgekeerde schadevergoeding zal aanmerken als relevant vermogen en/of inkomen en aldus zal compenseren met de bijstandsuitkering en tot welk bedrag;

- dat aan [appellant] met ingang van 25 juni 2008 een PGB is toegekend;

- dat [appellant] geen benutbare mogelijkheden meer heeft voor loonvormende arbeid en afhankelijk zal blijven van de bijstand;

- dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder schadevoorval op LBO-niveau had kunnen intreden op de arbeidsmarkt, waarin zijn detentieverleden hem zou hebben beperkt. Productiewerk, werk in de horeca, groenvoorziening of in ondersteunende functies zou tot de mogelijkheden hebben behoord.

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft [medewerker Trivium] op 22 maart 2021 aanvullend gerapporteerd over – kort gezegd – de actuele organisatie van de zorgverlening voor [appellant] en de kosten daarvan. Samengevat en voor zover nu van belang volgt hieruit dat:

- de 24-uurszorgzorg voor [appellant] wordt uitgevoerd door twee zorgverleners uit het eigen netwerk van [appellant] , ieder voor 3,5 dag per week, waarvan de huidige jaarlijkse kosten marktconform zijn en € 78.025,44 bedragen;

- deze zorg passend is en aansluit op de zorgbehoefte van [appellant] , maar kwetsbaar is in de organisatie;

- het PGB-budget in 2020 € 66.552,- bedraagt, waardoor in beginsel (los van stortingen van AZM) een jaarlijks tekort bestaat van € 11.473,44;

- het zorgkantoor het budget van [appellant] met ingang van 28 november 2020 heeft aangevuld met Extra Kosten Thuis (EKT), waardoor het budget voor 2021 inclusief EKT € 78.330,24 bedraagt en waarmee er de facto geen zorgtekort is over 2021;

- verlenging van het EKT moet worden aangevraagd;

- alternatieve mogelijkheden van zorgverlening bestaan, maar dat die niet allemaal passend of duurzaam kunnen voorzien in de zorgbehoefte van [appellant] , behalve de inzet van een zorg au-pair, wat minder kostbaar is (tussen de om en nabij € 55.000,- en € 62.000,- op jaarbasis), maar dat [appellant] hiervoor niet open staat.

Op 8 september 2021 heeft het zorgkantoor de aanvraag voor verlenging van het

EKT van [appellant] toegekend tot en met 27 november 2024.

Uit een e-mailbericht van [medewerker Trivium] van 10 september 2021 blijkt dat een van de vaste zorgverleners van [appellant] zich heeft ziekgemeld (de ziektewetuitkering wordt betaald uit de Wlz en levert voor [appellant] geen extra kostenpost op) en dat [appellant] alsnog heeft besloten om zijn zorgverlening onder te brengen bij een organisatie die zorg au-pairs inzet.

Bij e-mailberichten aan partijen van 22 en 23 september 2021 heeft [medewerker Trivium] hen bericht dat deze zorgorganisatie inmiddels aan de slag is, dat het reguliere jaarbudget van [appellant] op grond van zijn CIZ-indicatie € 69.101,- (het EKT-budget nog niet meegerekend) bedraagt en dat met dit budget deze zorg – met een jaarbedrag van € 67.288,00 – ingekocht kan worden.

AZM heeft tot de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 17 maart 2022 de volgende betalingen aan [appellant] voldaan:

- op 11 mei 2007 € 5.000,00

- op 18 december 2007 € 10.000,00

- op 12 februari 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 14.203,36

- op 13 februari 2008 € 85.000,00

- op 17 november 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 3.500,00

- op 17 april 2009 € 200.000,00

- op 14 januari 2014 € 61.796,37

- op 29 september 2015 aan proceskosten € 25.029,12

- op 9 november 2017 € 5.000,00

- op 13 september 2018 € 5.000,00

- op 20 oktober 2018 € 9.775,40

- op 21 december 2018 € 10.224,60

- op 31 oktober 2019 € 25.000,00

- op 15 september 2020 € 3.000,00

- op 15 september 2020 € 25.000,00

- op 19 oktober 2020 aan zorgkosten € 3.000,00

- op 19 november 2020 aan zorgkosten € 13.004,24+

totaal € 503.533,09

Bij e-mail van 21 juli 2022 schreef [medewerker Trivium] aan de advocaat van AZM:

"Na het bezoek van gisteren, danwel voor het bezoek is de heer [appellant] wederom gaan twijfelen over de invulling van zijn zorg door 24-uurs zorgloket.

Dit daar de huidige medewerker van Zorgcompaan erg goed bevalt en hij tevens overweegt om toch weer de oude losse zorgverleners zelf in te zetten.

Voornoemde is een terugkerend fenomeen, dat cliënt voortdurend een andere visie erop heeft hoe de zorg in te regelen en wat hij daarin wil en hoe hij dit wil. (…)

Hij lijkt daarbij de gevolgen en consequenties van zijn keuze en de duurzaamheid hiervan niet goed te overzien.

Natuurlijk heeft hij regie en een eigen keuze, maar hij lijkt hierin niet zoals geschreven de gevolgen en acties die daaraan vastzitten te begrijpen, danwel dit in zijn afweging mee te nemen.

Dit blijkt ook uit eerdere keuzes om toch een zorgmedewerker te behouden, die niet betrouwbaar is en tegen het advies van mij en zus en zwager en zelfs Zorgcompaan moest vertrekken.

Of te werken met losse zorgmedewerkers uit zijn netwerk, die in de basis goede zorg leveren, maar welke minder duurzaam is.

Voornoemde maakt dat het voor zijn zus en mij moeilijk maakt hem te begeleiden in de te maken keuzes en hem daarbij te ondersteunen. (…)"

[appellant] heeft AZM gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, AMC wordt veroordeeld aan hem te betalen:

a. € 175.000,- aan smartengeld, vermeerderd met rente;

b. € 329.216,- aan verlies van arbeidsvermogen vanaf 14 augustus 2003 tot 1januari 2019, vermeerderd met rente;

c. € 1.486.560,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten, gekapitaliseerd vanaf l januari 2019 tot aan de AOW leeftijd, vermeerderd met rente;

d. € 749.157,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten vanaf de AOW leeftijd tot de statistische eindleeftijd, vermeerderd met rente;

e. € 583.572,- aan vermogensrendementsheffing, vermeerderd met rente;

f. € 24.355,62 aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat (oud) vanaf 1 januari 2008 tot en met 2015;

g. € 147.944,33 aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat (nieuw) vanaf 1 juni 2008 tot 1 februari 2015;

h. € 222.899,55 aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat (nieuw) periode vanaf 1 februari 2015 tot 1 januari 2019;

i. € 74.229,- aan buitengerechtelijke kosten;

alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente en

met de bepaling dat op de betaling van de schade artikel 6:44 BW toepasselijk is, en

met veroordeling van AZM in de proceskosten.

De rechtbank heeft de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden aldus vastgesteld:

• € 95.000,- aan smartengeld;

• € 100.000,- aan misgelopen bijstandsuitkering;

• € 144.536,- aan zorgschade tot 1 januari 2021,

• € 6.502,- aan incidentele verschenen zorgschade na 1 januari 2021;

• € 3.850,- voor de periode tot 1 januari 2019 aan verschenen kosten eigen risico zorgverzekering en vanaf l januari 2019 een te kapitaliseren jaarbedrag van € 385,- tot einde looptijd, zijnde € 11.784,- per 19 januari 2022;

• € 10.000,- aan gemaakte en nog te maken eigen bijdrage overige ziektekosten;

• € 7.000,- aan reeds verschenen eigen bijdrage CAK en vanaf 1 januari 2019 gedurende de rest van de looptijd hiervoor een te kapitaliseren jaarschade van € 250,-, zijnde € 7.652,- per 19 januari 2022;

• € 1.000,- verzekeringskosten scootmobiel;

• € 1.000,- per jaar vanaf 2020, te kapitaliseren en te berekenen tot het 70e levensjaar voor extra reiskosten zijnde € 23.111,- per 1 januari 2022;

• € 2.631,- aan verschenen schade voor verlies aan zelfwerkzaamheid voor de periode tot 1 januari 2019 en voor de periode vanaf 1 januari 2019 op basis van een jaarschade – nog te kapitaliseren – van € 239,20, te berekenen tot aan het 70e levensjaar van [appellant] , zijnde € 5.767,- per 1 januari 2022;

• € 6.300,- aan verschenen kosten voor extra nutsvoorzieningen voor de periode tot 1 januari 2019 en vanaf 1 januari 2019 € 600,- per jaar, te kapitaliseren, tot einde looptijd, zijnde € 18.364,- per 1 januari 2022;

• € 2000,- aan verschenen schade voor extra slijtage van kleding en beddengoed;

• € 10.000,- aan kosten in verband met hulp bij seksueel gerief;

• € 5.602,- aan daggeldvergoedingen;

• € 60.000,- aan buitengerechtelijke kosten;

en AZM veroordeeld tot het vergoeden van deze bedragen, waarop de voorschotten die zij ter vergoeding van deze schade heeft betaald in mindering moeten worden gebracht en met de bepaling dat artikel 6:44 BW op de betalingen van toepassing is.

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] heeft zijn eis gewijzigd en vordert dat het hof de uitspraak gedeeltelijk (voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen) zal vernietigen en AZM alsnog zal veroordelen tot betaling van:

a. € 150.000,- aan smartengeld;

b. € 728.967,- aan verlies van arbeidsvermogen;

c. € 14.300,- aan zorgschade, alsmede een verklaring voor recht dat het AZM aansprakelijk is voor de eventuele jaarlijkse zorgschade van [appellant] , met de bepaling dat deze schade bij betwisting door AZM door Trivium of een daarmee vergelijkbare organisatie zal worden berekend aan de hand van de daartoe gebruikelijke maatstaven;

d. een bedrag van € 2.500,- per jaar vanaf 1 januari 2019 tot aan het bereiken van het 75e levensjaar aan extra kosten begeleiding van vakantie en € 1.000,- per jaar wegens extra vervoerskosten overeenkomstig het geactualiseerde rekenrapport;

e. € 6.522,07 wegens extra gemaakte reiskosten;

f. € 1.990,60 wegens de aanschaf scootmobiel;

€ 15.000,- en tevens een bedrag van € 479,- per jaar vanaf 1 januari 2019 tot 1 januari 2021 en van € 514,- per jaar vanaf 1 januari 2021 tot aan het bereiken van het 70e levensjaar, overeenkomstig het geactualiseerde rekenrapport, wegens verlies zelfwerkzaamheid;

g. € 2.750,- per jaar vanaf 1 juni 2008 tot 1 januari 2015 vanwege het gemis seksueel gerief en van € 5.500,- per jaar van 1 januari 2015 tot 1 januari 2019, en vanaf 1 januari 2019 overeenkomstig het rekenrapport;

h. € 24.244,- wegens overige materiele schade telkens te vermeerderen met de wettelijke rente;

i. € 97.437,83 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente;

j. telkens met de bepaling dat artikel 6:44 BW toepasselijk is en met veroordeling van AZM in de proceskosten; en

k. het verstrekken van een belastinggarantie en verhaalgarantie over de te betalen schadevergoeding;

een en ander met veroordeling van AZM in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.

AZM eist in incidenteel hoger beroep - zakelijk weergegeven - vernietiging van

- het oordeel (rov. 4.20-4.21) dat [appellant] recht heeft op een vergoeding van € 100.000,- vanwege het mislopen van een bijstandsuitkering in de periode van 1 oktober 2008 tot 1 februari 2015 en de uitwerking daarvan in het dictum;

- het oordeel (rov. 4.23-4-23) dat het tekort dat is ontstaan doordat er geen budget beschikbaar was voor [A] moet worden bepaald op € 10.079,- per jaar tot oktober 2017, resulterend in een vergoeding van € 93.230,75 en de uitwerking daarvan in het dictum;

- het oordeel over de proceskosten,

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep, inclusief nakosten en wettelijke rente.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (in rov. 4.1 t/m 4.8) een aantal uitgangspunten geformuleerd. Daartegen zijn door partijen geen grieven gericht, ook het hof zal daarom van die uitgangspunten uitgaan. Het hof acht deze uitgangspunten overigens ook juist.

Het hof stelt verder vast dat partijen (ook) niet zijn opgekomen tegen de overweging in rov. 4.67 van het bestreden vonnis dat op de toe te kennen bedragen, de voorschotten die AZM heeft betaald in mindering moeten worden gebracht; dat het bepaalde in artikel 6:44 BW op de betaling van toepassing is en dat partijen in staat moeten worden geacht aan de hand hiervan zelf te (laten) berekenen welke betalingsverplichting voor AZM nog resteert. Ook deze overweging geldt daarom in dit hoger beroep ongewijzigd.

Partijen hebben wel bezwaren geformuleerd tegen de berekening van een aantal schadeposten door de rechtbank. Het hof zal deze per onderwerp behandelen.

Smartengeld

De rechtbank heeft een smartengeld toegekend van € 95.000,-. Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schadevergoeding heeft de rechtbank de omstandigheden waarop [appellant] zich beroept tot uitgangspunt genomen, te weten de onomkeerbare en ingrijpende impact die het doorgemaakte zuurstoftekort op zijn leven heeft. Zijn blijvende functionele invaliditeit, die is vastgesteld op 86%. Het feit dat [appellant] langdurig heeft moeten revalideren en als gevolg van de gemaakte fout blijvend afhankelijk is van een rolstoel, van 24-uurszorg en van hulp en begeleiding van derden voor alledaagse handelingen. Zijn beperking in communicatie en sociale contacten en met betrekking tot het onderhouden van (liefdes)relaties en het vervullen van zijn vaderrol. Hij kan zijn dagen niet nuttig besteden, niet meer in zijn eigen levensonderhoud voorzien en geen hobby's uitoefenen. Hij is blijvend aangewezen op medicijnen en medische zorg. Hij heeft pijn, schaamt zich en is angstig en is zich doorlopend bewust van de uitzichtloosheid van zijn situatie. Hij was een jonge en vitale man toen het voorval hem overkwam. De rechtbank heeft voorts acht geslagen op de door partijen genoemde voorbeelden uit de Smartengeldgids.

[appellant] is het hiermee niet eens. Hij meent dat hij gelet op de zeer ernstige gevolgen aanspraak kan maken op een schadevergoeding in de hoogste regionen van de smartengeldcatalogus en vordert (na vermindering van eis) een smartengeld van € 150.000,--. Hij voert daartoe aan dat hij ten tijde van het ontstaan van het letsel 31 jaar oud was en in gezinsverband leefde met een vriendin en hun jongste kind. Uit een eerdere relatie had hij twee kinderen. Hij leidde een druk sociaal leven en was goed in staat voor zichzelf en zijn gezinsleden te zorgen. Als gevolg van de gemaakte medische fout werd hij van de ene op de andere dag een ander persoon. Hij heeft jarenlang moeten revalideren om weer de mogelijkheid te krijgen zelfstandig te wonen, zij het met 24-uurs begeleiding en verzorging. Zijn relatie met zijn vriendin was hiertegen niet bestand. [appellant] werd volledig rolstoel afhankelijk. Hobby's uitoefenen en het onderhouden van sociale contacten is niet meer mogelijk. Reizen en familie bezoek kan slechts onder begeleiding en dat is doorgaans te kostbaar. Hij heeft last van spasmen en zijn spraak is gestoord. Hij schaamt zich voor deze uiterlijke kenmerken en heeft angststoornis ontwikkeld. Hij is zich pijnlijk bewust van zijn situatie. Hij kan door zijn fysieke en geestelijke beperkingen geen relatie meer aangaan en geen vaderrol meer vervullen. Perspectief op verbetering is er niet. Hij is zich bewust dat hij in feite gevangene in zijn eigen lichaam is geworden, zijn bewustzijn is immers ongestoord. Hij acht de door de rechtbank gemaakte gevalsvergelijking daarom onjuist en onvoldoende gemotiveerd.

AZM daarentegen meent – kort gezegd – dat de rechtbank terecht "de omstandigheden waarop [appellant] zich beroept tot uitgangspunt" heeft genomen. De rechtbank heeft haar oordeel naar de mening van AZM ook voldoende gemotiveerd..

Het hof stelt – evenals de rechtbank – voorop dat bij de naar billijkheid toe te kennen immateriële schadevergoeding van artikel 6:106 lid 1 sub b BW moet worden aangesloten bij wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming van de inflatie), rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de (letsel)schade, de aard en de ernst van de gevolgen en de aard en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de mate van gederfde levensvreugde en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde.

Gegeven de door [appellant] aangevoerde omstandigheden, waarbij niet alleen sprake is van lichamelijk letsel, maar ook van vertraagd denken en spreken, alsmede het feit dat [appellant] (ook blijkens het verhandelde ter zitting) zich ten volle van zijn situatie bewust is, terwijl er geen uitzicht is op herstel, acht het hof een smartengeld van € 95.000,- zoals door de rechtbank toegekend aan de magere kant. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend acht het hof een vergoeding van € 140.000,- passend en billijk.

Verlies van arbeidsvermogen

De rechtbank overwoog dat schade vanwege verlies van arbeidsvermogen het resultaat is van de vergelijking tussen de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij die vergelijking komt het aan op de redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen, rekening houdend met goede en kwade kansen. Voor de redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen dient zoveel mogelijk te worden aangesloten bij de concrete situatie van [appellant] , zijn opleiding, persoonlijke situatie en arbeidsverleden tot het moment van de medische fout.

De rechtbank vervolgde dat vaststaat dat [appellant] tot aan het schadeveroorzakende voorval nooit inkomsten uit reguliere arbeid heeft gehad. Hij heeft geen diploma's, heeft een detentieverleden en leefde gedurende zijn volwassenheid van de opbrengsten van zijn criminele activiteiten. Ten tijde van het voorval (de ziekenhuisopname na schotverwonding) genoot hij daarnaast sinds een halfjaar een bijstandsuitkering, die kort daarna wegens detentie werd beëindigd.

De rechtbank heeft op de illegale inkomsten geen acht geslagen en zich afgevraagd of, het ongeval weggedacht, redelijkerwijs mocht worden verwacht dat [appellant] zich op enig moment op de reguliere arbeidsmarkt zou hebben begeven. De rechtbank zag daarvoor onvoldoende objectiveerbare aanknopingspunten. De situatie in augustus 2003 gaf volgens de rechtbank geen enkel feitelijk aanknopingspunt dat [appellant] op enig moment de stap naar reguliere arbeid zou hebben willen zetten en ook zou hebben gezet. Er zijn, zo overwoog de rechtbank, geen aanwijzingen dat [appellant] , zoals hij betoogt, vanwege de geboorte van zijn jongste dochter zijn criminele activiteiten wilde afbouwen of stopzetten. De omstandigheid dat hij in juli 2003 in het ziekenhuis werd opgenomen met een schotwond die hij opliep bij een overval, getuigt in elk geval niet van zo'n voornemen. De rechtbank concludeerde dat niet kon worden uitgegaan dat er relevant verlies van verdienvermogen is, zodat de op dit punt gevorderde schade niet toewijsbaar is.

[appellant] erkent dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft aangelegd, en ook dat in beginsel criminele inkomsten niet mee kunnen tellen voor het berekenen van deze schadepost. Hij is echter van mening dat aan deze inkomsten niet helemaal voorbij kan worden gegaan, omdat hij met deze inkomsten voorzag in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin.

Daarnaast wijst hij erop dat volgens het standaardarrest van 15 mei 1998, ECLI:HR:1998:ZR2654 aan het door een benadeelde te leveren bewijs omtrent het verlies van arbeidsvermogen geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Dit lijkt de rechtbank te miskennen. Hij brengt in herinnering dat juist vanwege de onzekerheid over deze schadepost aan Trivium advies is gevraagd en dat [arbeidskundige] van Trivium in zijn rapport schrijft dat hij in het hypothetische geval zonder letsel had kunnen intreden op de arbeidsmarkt op LBO-niveau, waarbij zijn detentieverleden hem hierin wel extra zou beperken. [appellant] wijst erop dat hij niet verslaafd was aan drank, drugs of gokken, geen problematische schulden had en niet dakloos was. Hij behoort dan ook tot een categorie van criminelen die geen structurele problemen heeft om in de samenleving en op de arbeidsmarkt te kunnen functioneren.

[appellant] beroept zich in dit kader ook nog op een WODC-onderzoek uit 2009 ("Criminaliteit, leeftijd en etniciteit"), dat zijn voornemen tot stoppen met criminele activiteiten zou onderbouwen. Volgens hem past dit in de age-crime curve van mensen met een Antilliaanse achtergrond, zoals hij, omdat in deze groep in het vierde levensdecennium sprake is van een evidente daling in criminaliteitscijfers. Daarom moet zijn verlies van arbeidsvermogen worden vastgesteld, zoals in het door hem overgelegde rekenrapport berekend.

AZM meent daarentegen dat de rechtbank het bij het rechte eind had en benadrukt dat de bewijslast ter zake van deze schadepost op [appellant] rust. Daarbij dient de leidraad te zijn dat de voor de hypothetische situatie tot het uitgangspunt te nemen feiten en omstandigheden "naar redelijke verwachting zo waarschijnlijk zijn te achten, dat daarvan voor de berekening valt uit te gaan". Uit niets blijkt dat [appellant] voornemens was uit het criminele circuit te stappen en dat het hem – als hij dat al zou willen – duurzaam zou zijn gelukt fulltime op LBO-niveau werkzaam te zijn. Uit de WODC-rapport blijkt over de kans hierop niets.

Het hof overweegt als volgt. Algemeen aanvaard is dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het belang van [appellant] om door activiteiten in het criminele circuit in het levensonderhoud van hem en zijn familie te voorzien is een niet-rechtmatig belang. Dit betekent dat het verlies aan verdienvermogen uit activiteiten in het criminele circuit niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Dit neemt niet weg dat toch sprake kan zijn van in aanmerking te nemen verlies van verdiencapaciteit. Door de medische fout is [appellant] immers niet meer in staat om de switch naar de reguliere arbeidsmarkt te maken. Het hof is echter – met de rechtbank – van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en wanneer hij – het letsel weggedacht – de overstap naar reguliere arbeid zou hebben gemaakt. Concrete aanwijzingen dat [appellant] op enig moment de stap naar een fulltime LBO-functie zou hebben willen maken en dat dit hem – ondanks zijn strafrechtelijk verleden – ook zou zijn gelukt, ontbreken. De omstandigheden waardoor hij op medische hulp was aangewezen toen de medische fout werd gemaakt, duiden – ondanks de door hem gestelde vruchtbare basis om aan de criminaliteit te ontsnappen: een hoogzwangere vriendin (en twee kinderen uit een eerdere relatie) – in ieder geval niet op een voorgenomen switch. Kennelijk kon [appellant] in 2003 de druk van de criminele omgeving niet weerstaan en was het hem – ondanks de door hem geschetste gunstige omstandigheden – daarvoor ook nimmer gelukt om regulier werk te bemachtigen of zelfs maar te zoeken. Dat en waarom aannemelijk is dat dat hem dat op enig later moment wel zou zijn gelukt, is door hem niet toegelicht. Daarbij komt dat [appellant] in de situatie met ongeval – anders dan waar het rekenrapport vanuit gaat – niet vanaf het incident in 2003 zonder inkomsten is, maar aanspraak heeft gehouden op bijstand (totdat de bijstand werd beëindigd vanwege detentie).

Dat de vanaf 2003 tot op heden door [appellant] genoten bijstand in zijn geheel zal worden teruggevorderd indien verlies van arbeidsvermogen wordt toegewezen, acht het hof vanwege het tijdsverloop, niet aannemelijk. Dit betekent dat voor het verleden alleen van inkomensverlies sprake is, als te verwachten zou zijn dat de op de reguliere arbeidsmarkt door [appellant] te verwerven inkomsten in de hypothetische situatie meer zouden bedragen dan die uitkering. [appellant] heeft dit onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Ook voor de toekomst geldt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat – de tekortkoming weggedacht – er een reële kans aanwezig was dat hij, ondanks zijn gebrek aan opleiding en ervaring, met regulier werk in zijn inkomen zou hebben voorzien, zonder een beroep te hoeven doen op (aanvullende) bijstand. Dit betekent dat zijn tweede grief faalt.

Misgelopen bijstandsuitkering

De rechtbank heeft de door [appellant] gevorderde misgelopen bijstand over de periode tussen 1 oktober 2008 en 1 februari 2015 met rente ex aequo et bono een bedrag van € 100.000,- toegewezen, omdat de rechtbank het – in navolging van het Trivium rapport – ervoor hield dat de gemeente de betalingen die AZM voor en in die periode heeft gedaan, heeft aangemerkt als compensatie voor verlies aan verdienvermogen en daarom in mindering heeft gebracht op zijn recht op bijstand. Volgens de rechtbank zou daarom het gemis aan inkomen in die periode aan de medische fout zijn toe te rekenen.

AZM is tegen deze overweging opgekomen, stellende dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen, dat [appellant] heeft verzuimd helderheid te bieden over de gang van zaken rondom het tijdelijk wegvallen van de bijstandsuitkering. Onduidelijk is, aldus AZM of de uitkering is beëindigd vanwege het niet nakomen van verplichtingen (op basis van artikel 17 en 18 Wwb) of vanwege het feit dat [appellant] op enig moment een aanzienlijk voorschot uitgekeerd kreeg. Daarom bestaat er geen ruimte om – kennelijk uit oogpunt van redelijkheid – uit te gaan van het scenario dat de stopzetting enkel verband hield met de schadevergoeding van AZM en dus met de medische fout. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige van Trivium blijkt dat de initiële stopzetting in 2008 in ieder geval geen verband hield met de schadevergoeding. Daar is immers vermeld dat het feit van [appellant] een schadevergoeding heeft ontvangen pas medio 2010 bekend is geworden bij de gemeente en dat dit geen invloed heeft gehad op de tot dan toe verstrekte uitkering. Verder is vermeld dat de woon- en leefsituatie bepalend is en dat [appellant] over die periode niet kon aangeven hoe die situatie was. Hoe de vermogenspositie van (het gezin van) [appellant] in de betreffende periode is geweest en of die belet heeft dat bijstand werd verstrekt is dus niet vast te stellen, waarmee ook het causaal verband met de medische fout niet vaststaat, aldus AZM.

[appellant] wijst erop dat uit de rapportage van [arbeidskundige] ook onomwonden blijkt dat hij van de uitkering van € 350.000,- heeft geleefd en dat in het rapport ook het volgende is vermeld:

Bij de heer [appellant] is de betaling van € 350.000,-- aangemerkt als compensatie van verlies aan arbeidsvermogen. Op grond van de manier waarop deze vergoeding omschreven is ben ik van mening dat de gemeente hier conform de regels heeft gehandeld. "

Verder wijst [appellant] erop dat een zekere matiging van het toegewezen schadebedrag heeft plaatsgevonden: uitgaande van een netto bijstandsuitkering van € 992,12 per maand zou de schade in totaal een bedrag van € 99.212,- bedragen, terwijl de rechtbank een bedrag van € 100.000,- heeft toegekend, inclusief wettelijke rente.

Het hof overweegt dat uit het Triviumrapport blijkt dat i) de uitkering van [appellant] per 1-10-2008 is beëindigd, omdat [appellant] niet reageerde op verzoeken vanuit de gemeente tot contractopname en ii) de gemeente eerst in 2010 bekend is geworden met de aan [appellant] uitgekeerde schadevergoeding. [appellant] heeft dit een en ander niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dit betekent dat AZM terecht heeft opgemerkt dat de stopzetting van bijstand in 2008 in ieder geval niet kan zijn gebaseerd op die schadevergoeding, waarmee het door de rechtbank aangenomen causaal verband niet kan worden vastgesteld. Daaraan kan de omstandigheid dat [appellant] vanaf 2008 heeft geleefd van de schadevergoeding niet afdoen. Zoals in het Triviumrapport is vermeld, is het recht op bijstand immers niet alleen afhankelijk van de inkomenssituatie, maar ook van de woonsituatie en de leefsituatie van [appellant] . [appellant] zou hebben aangegeven dat hij in de betreffende periode wel en niet heeft samengewoond, zo staat in het rapport. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [appellant] hierover uitsluitsel te bieden, opdat kan worden vastgesteld of – de schadevergoeding van AZM weggedacht – recht op bijstand bestond, hetgeen hij heeft nagelaten. Dit betekent dat de grief van AZM slaagt. Het bedrag van € 100.000,- is ten onrechte toegewezen.

Zorgschade

De rechtbank heeft overwogen dat voor de zorgschade moet worden beoordeeld of deze wordt gedekt door de publieke voorzieningen die [appellant] zijn toegekend, of dat er een tekort is waarvoor AZM dient op te komen en dat deze vraag moet worden beoordeeld voor de periode tot 1 januari 2021 en vanaf 1 januari 2021 vanwege relevante wijzingen die zich in de loop der tijd hebben voorgedaan.

- periode tot 1 januari 2021

Voor de periode tot 1 januari 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat vanaf het moment dat [appellant] in 2008 een (aangepaste) woning betrok, hij een PGB kreeg toegekend op basis van CIZ-indicatie L05. Tot 1 oktober 2017 werd in de zorg voorzien door een zorgaanbieder, door de zus van [appellant] en door een vriendin (te weten [A] ). De zus en de zorgaanbieder zijn met marktconform tarief bekostigd uit het PGB. Voor de hulp van [A] was geen budget beschikbaar. [appellant] berekent dit tekort op € 10.079,--. De omvang van dit tekort is door AZM niet gemotiveerd weersproken en door de rechtbank toegekend als verplaatste schade (artikel 6:107 lid 1 aanhef en onder a BW), waarvoor AZM dient op te komen.

AZM is het hiermee niet eens: AZM erkent weliswaar dat het slachtoffer – in het kader van de redelijkheid – onder omstandigheden zelf de mogelijkheid heeft om vergoeding van verplaatste schade te vorderen (vgl. HR 28 mei 1995, HR 28-05-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912), maar zo een geval doet zich naar de mening van het AZM hier niet voor. Er is immers geen enkele aanwijzing dat er sprake is van een (latente) vordering van [A] (die daadwerkelijk schade heeft geleden); er zijn veeleer aanwijzingen dat dit niet het geval zal zijn. [appellant] en [A] zijn kennelijk gebrouilleerd geraakt. [A] heeft een vordering ingesteld die kennelijk (slechts) ziet op de periode vanaf 1 juni 2019 (vanaf het moment dat zij vanuit het PGB betaald is). Bovendien lijkt het door [appellant] genoemde tekort van € 10.079,-- uit de lucht gegrepen. Dit bedrag is ontleend aan het door [medewerker Trivium] ter zake van de situatie vanaf oktober 2017 berekende jaarlijkse tekort. Over de zorgsituatie tot oktober 2017 is weinig meer bekend dan dat de zussen zorg verleenden tegen marktconforme tarieven (betaald uit het verleende PGB) en dat daarnaast zorg (voornamelijk begeleiding bij bezoeken buitenshuis) is verleend door [A] . De aard en omvang daarvan is niet duidelijk. Wel duidelijk is, dat de zorg die [A] heeft verleend vanaf oktober 2017 qua omvang aanmerkelijk (een vijfvoud) minder was. Het ligt voor de hand er vooralsnog van uit te gaan dat wat betreft de periode tot oktober 2017 sprake was van eenzelfde bedrag. Dat sprake was van werkzaamheden die een veel hogere vergoeding rechtvaardigt is immers niet gebleken.

[appellant] meent dat er wel alle aanleiding is voor verplaatste schade. Het geschil uit 2021 staat hier los van. [A] had zich in die tijd ziek gemeld, [appellant] was niet in staat haar doorlopende loon te voldoen en moest haar dus ontslaan. De zaak werd overigens ter zitting geschikt en de arbeidsovereenkomst werd met ingang van 1 oktober 2020 beëindigd. Wat betreft de omvang van de schade meent [appellant] dat AZM is gebonden aan het rapport van Trivium. Het door Trivium berekende tekort is overigens aan de lage kant, want als sprake zou zijn van gelijke beloning zou het bedrag € 15.651,04 bedragen. Uit het rapport wordt duidelijk dat [appellant] jarenlang aanzienlijke zorgschade heeft geleden, die ten onrechte niet door AZM is vergoed.

Het hof overweegt dat – zoals door AZM is aangevoerd – de omstandigheid dat [A] zorg heeft verleend aan [appellant] , niet automatisch met zich brengt dat redelijk is dat [appellant] (met een beroep op HR 5-12-2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998) de kosten van deze zorg op AZM kan verhalen. Nu vaststaat dat i) [appellant] [A] niet heeft betaald voor deze zorg, ii) de (zorg)relatie/arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [A] inmiddels ten einde is en iii) [A] daarbij aan [appellant] finale kwijting heeft verleend, zodat vaststaat dat zij niet (alsnog) aanspraak maakt op vergoeding door [appellant] van deze door haar verleende zorg, valt – zonder nadere toelichting – niet in te zien dat de redelijkheid gebiedt dat AZM aan [appellant] een vergoeding betaalt voor de door [A] kosteloos aan [appellant] verleende zorg. Uit niets blijkt immers dat [appellant] voornemens is de van AZM gevraagde vergoeding aan [A] te voldoen. Dit betekent dat ook de tweede incidentele grief slaagt.

- periode vanaf 1 januari 2021 tot heden

Voor de periode vanaf 1 januari 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat er door de toekenning van het EKT per 28 november 2020 en de verlenging daarvan tot in elk geval 27 november 2024 geen sprake is van een tekort in de structurele bekostiging van de noodzakelijke hulp en verzorging en dat er dan ook geen aanknopingspunten zijn voor een situatie waarin in de toekomst de noodzakelijke zorgkosten niet uit de publieke voorzieningen kunnen worden bekostigd. Omdat de voorziene omschakeling naar zorg au pairs met zich brengt dat de twee zorgverleners die tot dan toe de zorg verleenden, recht hebben op een ontslagvergoeding, heeft de rechtbank de verschenen zorgschade voor de periode na 1 januari 2021 in redelijkheid begroot op € 6.502,-.

[appellant] is het hiermee niet eens: hij wijst erop dat de actuele situatie met de dag verandert, zoals ook blijkt uit de e-mail van [medewerker Trivium] van 21 juli 2022, zoals weergegeven in rov. 3.1 onder r. Deze gang van zaken betreft niet alleen de invulling van de zorg, maar ook de bekostiging daarvan. Daarom heeft hij zijn eis gewijzigd en vordert thans een verklaring voor recht dat het AZM aansprakelijk is voor de eventuele jaarlijkse zorgschade van [appellant] , met de bepaling dat deze schade bij betwisting door AZM door Trivium of een daarmee vergelijkbare organisatie zal worden berekend aan de hand van de daartoe gebruikelijke maatstaven.

AZM is daarentegen van mening dat daarvoor, gelet op de adviezen van [medewerker Trivium] /Trivium, geen enkele reden bestaat. Te minder omdat aan [appellant] een EKT is toegekend. Bij zorgverlening door au pairs zou het beschikbare PGB-budget voldoende zijn. De EKT had enkel een functie bij de eerdere (relatief dure) vorm van zorgverlening (losse zorgverleners uit het eigen netwerk). Trivium achtte de au-pair zorgverlening bovendien het meest duurzaam en de meeste continuïteit biedend. De meest recente ontwikkelingen rondom de zorgsituatie van [appellant] geven geen enkele aanleiding daar anders in te staan, ook niet als [appellant] opnieuw kiest voor zorgverleners uit het eigen netwerk. In dat geval zal [appellant] naar verwachting immers weer aanspraak kunnen maken op het hogere PGB en EKT. Desgewenst kan een clientondersteuner van MEE helpen bij de aanvraag van de verlenging van de EKT en coördinatie van de zorg. AMZ weerspreekt verder dat, zoals [appellant] in zijn MvG heeft gesteld, inmiddels gekozen zou zijn voor het "24-uursloket" als vervanging voor ZorgCompaan en wijst er verder op dat niet gesteld, noch onderbouwd is dat deze zorgverlening niet meer binnen de ruimte van het PGB/EKT zou (kunnen) passen. Een juridisch gerechtvaardigd belang voor de verklaring voor recht ontbreekt dan ook. Daarbij komt dat een verklaring voor recht niet past bij de hier aan de orde zijnde schadestaat, en dat AZM er bezwaar tegen heeft op voorhand afstand te doen van het recht op toegang tot de rechter door zich te binden aan een berekening door Trivium of een daarmee vergelijkbare organisatie.

Het hof overweegt dat [appellant] met zijn gewijzigde eis kennelijk beoogt de zorgschade te beperken tot de reeds verschenen schade, zodat hij in de toekomst als eventueel onvoorzien – door een stelselwijziging of anderszins – een zorgtekort ontstaat alsnog een beroep kan doen op AZM. Dat staat hem – gelet op het bepaalde in art. 615b Rv – vrij. [appellant] kan eventuele toekomstige zorgschade later alsnog vorderen, daarvoor is geen (aparte) verklaring voor recht dat AZM voor deze schade aansprakelijk is nodig. Dat AZM voor die schade aansprakelijk is volgt immers al uit het arrest van 8 september 2015 van hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:3458. Dat in de periode vanaf 1 januari 2021 tot heden sprake is van meer verschenen zorgschade dan door de rechtbank vastgesteld, is niet gebleken, zodat het hof aan het vaststellen van een vergoeding daarvoor niet toekomt.

- kosten zorg-coördinator

[appellant] stelt dat [B] voor hem het aanspreekpunt is als het gaat om kwesties die verband houden met zijn letsel. [appellant] is niet bij machte zelf te overzien wat de (financiële) gevolgen zijn van de te maken keuzes rond bijvoorbeeld zorg. De rol van [B] als coördinator is voor [appellant] onmisbaar. AZM kan niet verwachten dat die rol na het wegvallen van [B] en/of [medewerker Trivium] door een familielid zal worden vervuld. Er moet worden nagedacht over een toekomstige invulling van die functie, zij vormt een onderdeel van de schade. Daarbij is het van belang dat men zich realiseert dat [B] geen advocaat is en niet procedeert.

AZM daarentegen meent dat het vergoeden van kosten voor een zorg-coördinator niet nodig is. AZM wijst erop dat [medewerker Trivium] toen zij haar taak neerlegde [appellant] heeft geïnformeerd dat de coördinatie van zijn zorg kan worden overgenomen door een clientbegeleider van MEE. Deze bijstand is kosteloos.

[appellant] heeft niet weersproken dat MEE kosteloos bijstand verleent. Gelet hierop en het oordeel van [medewerker Trivium] dat een clientbegeleider van MEE de zorg voor [appellant] kan coördineren, ziet het hof op dit moment onvoldoende aanleiding voor een kostenvergoeding ten behoeve van een nieuwe zorgcoördinator.

- toezichturen

De rechtbank heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de zorgschade is uitgegaan van de noodzaak van 24-uurs zorg met rond de klok nabijheid van zorgverleners voor de noodzakelijke begeleiding en zorg, zodat het ervoor moet worden gehouden dat in het toezicht al voldoende is voorzien. Voor toekenning van een extra bedrag voor zorguren zag de rechtbank daarom geen aanleiding.

[appellant] is het hiermee niet eens en stelt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om [medewerker Trivium] te volgen op het gebied van de toezichturen, dat wil zeggen uren waarin de zorgverleners geen specifieke zorgtaken vervullen, maar wel aanwezig moeten zijn om een oogje in het zeil te houden en zo nodig bij te springen. In de periode dat er nog geen 24-uur zorg geïndiceerd was en werd vergoed vanuit het zorgkantoor, werden deze toezichturen niet vergoed. Dit betreft de periode van 2008 tot 2018. Met toezichturen in die periode is een bedrag van € 14.300 gemoeid, welk bedrag door [appellant] wordt gevorderd.

AMZ stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat reeds is voorzien in het toezicht en dat er geen aanknopingspunten zijn dat er naast de toegekende vergoeding door [appellant] nog kosten voor toezichturen zijn gedragen. De rechtbank heeft op basis van rapporten van [medewerker Trivium] vastgesteld dat [appellant] sinds 25 juni 2008 een PGB ontvangt op basis van 24-uurs zorg en dat bij de vaststelling van de zorgschade is uitgegaan van 24-uurszorg. Hieruit volgt dat in de voor zorgschade toegekende vergoeding is voorzien in de toezichturen, ook voor de periode 2008-2018. [appellant] heeft niet toegelicht waarom dit niet het geval is. Hij heeft geen bescheiden overgelegd waaruit blijkt wie op welke momenten aanwezig is geweest om toezicht te houden en tot welke kosten dat heeft geleid. Dat [medewerker Trivium] in haar berekening van de zorgbehoefte uitgaat van 12-14 uren per dag (24 uur verminderd met de actieve zorgbehoefte van 9,55 – 12,2 uur per dag) wil niet zeggen dat er in de praktijk ook daadwerkelijk toezicht was naast de reguliere 24-uurs zorg.

Het hof overweegt dat niet is gebleken dat [appellant] kosten heeft gedragen voor toezichturen, naast de zorguren die al zijn toegekend. Voor toewijzing van een bedrag voor extra zorguren bestaat om die reden al geen aanleiding. Dit betekent dat grief 3 faalt en de gewijzigde eis met betrekking tot de zorgschade zal worden afgewezen.

Aanschafkosten scootmobiel

De rechtbank heeft voor de kosten van een WA-verzekering van de scootmobiel een vergoeding toegekend van € 1.000,-, maar is volgens [appellant] ten onrechte voorbij gegaan aan de kosten van aanschaf van de scootmobiel zelf. Hij heeft ter onderbouwing een factuur van 9 september 2013 overgelegd van € 1.990,60.

AZM heeft verweer gevoerd tegen toekenning van dit bedrag, omdat uit de door [appellant] overgelegde factuur niet blijkt dat deze kosten daadwerkelijk door [appellant] zijn gemaakt. Verder wijst AZM erop dat sprake is van kosten waarvoor sociale voorzieningen (Wmo) een subsidie bieden, zodat ook om die reden onduidelijk is of sprake is van kosten die daadwerkelijk voor rekening van [appellant] zijn gekomen.

Het hof overweegt dat [appellant] met de overlegging van de factuur van 9 september 2013 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten van de scootmobiel voor zijn rekening zijn gekomen. De factuur voor deze scootmobiel staat immers op zijn naam en het verschuldigde bedrag is kennelijk in termijnen van zijn rekening afgeschreven. Deze kosten komen voor toewijzing in aanmerking nu er geen aanwijzingen zijn dat deze kosten daadwerkelijk zijn gedragen door een sociale voorziening als de Wmo. Grief 4 slaagt.

Extra kosten beperkte mobiliteit en reizen

De rechtbank heeft voor de extra kosten die [appellant] stelt als gevolg van zijn beperkingen te moeten maken voor reizen een bedrag van € 1.000,- per jaar vanaf 2020 redelijk geacht. Het gaat daarbij onder meer over reizen naar familie en zijn dochter in Curaçao, waarbij hij is aangewezen op rolstoeltaxivervoer en begeleiding bij het reizen. Voor de jaren tot 2020 heeft de rechtbank geen vergoeding toegekend, omdat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt of onderbouwd welke reiskosten door hem daadwerkelijk zijn gemaakt. Voor de overige extra vervoerskosten heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] niet heeft gesteld dat en waarom de aan hem in het kader van de WMO toegekende vervoersvoorziening ontoereikend is.

[appellant] is hiertegen opgekomen met zijn vijfde grief. Hij stelt dat hij in de jaren 2010, 2011 en 2018 concrete reiskosten heeft gemaakt in verband met familiebezoek en verwijst daartoe naar door hem overgelegde facturen van reisbureaus. Hij acht het redelijk dat 50% van de factuurbedragen, oftewel een bedrag van € 6.522,07 voor vergoeding in aanmerking komt. [appellant] acht het voorts redelijk dat hij jaarlijks zijn familie in Curaçao kan bezoeken. Uitgaande van een ticketprijs van rond de € 1.200,- per persoon en extra verblijfkosten, acht hij een bedrag van € 2.500,- per jaar redelijk en realistisch.

Met betrekking tot de WMO vervoersvoorziening stelt [appellant] dat deze niet gratis is: er moet per kilometer een vergoeding worden voldaan. Bovendien is deze niet geschikt voor mensen zoals [appellant] , die slechts onder begeleiding kunnen reizen. [appellant] stelt daarom met recht aanspraak te maken op – kort gezegd – een bedrag van € 1.000,- per jaar vanaf 2008 tot aan het bereiken van zijn 75e levensjaar.

AZM meent dat uit de door [appellant] overgelegde facturen niet volgt dat het redelijk is 50% daarvan te vergoeden. AZM komt op basis van die facturen tot een redelijk bedrag van (in totaal) € 3.320,96. Ook bij het – volgens [appellant] redelijk en realistische – jaarbedrag van € 2.500,- plaatst AZM vraagtekens. Volgens AZM is het niet realistisch ervan uit te gaan dat in de toekomst jaarlijks dergelijke kosten worden gemaakt en evenmin dat deze – de medische fout weggedacht –zouden zijn gemaakt. Ook ten aanzien van de overige extra vervoerskosten ontbreekt een concrete onderbouwing. AZM ziet daarom geen aanleiding uit te gaan van een hoger bedrag dan de € 1.000,- per jaar die de rechtbank heeft toegewezen.

Het hof overweegt dat voor reizen voor familiebezoek op Aruba in ieder geval een bedrag van € 3.320,98 voor toewijzing in aanmerking komt, omdat AZM tegen toekenning van dit bedrag geen bezwaar heeft. Dat aanleiding is voor toekenning van een hoger bedrag heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt: niet valt in te zien dat de helft van de factuur van […] van 22 oktober 2010 als begeleidingskosten is aan te merken, nu dit een factuur betreft voor een reis van zes personen, terwijl de factuur bovendien niet gericht is aan [appellant] . Voor vergoeding van de helft van de factuur van […] van 14 juni 2011 ziet het hof evenmin aanleiding, omdat [appellant] geen deel lijkt uit te maken van het reisgezelschap.

Met betrekking tot de jaarvergoeding vanaf 2020 heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat en waarom de door de rechtbank toegekende vergoeding ontoereikend is. [appellant] heeft onvoldoende concreet toegelicht op welke vervoersvergoeding hij ingevolge de WMO aanspraak kan maken en waarom deze niet toereikend is. AZM heeft terecht opgemerkt dat een verwijzing naar algemene informatie over de WMO-vervoersvoorziening niet voldoet, omdat deze geen inzicht geeft in de feitelijke situatie en de concreet door [appellant] betaalde kosten (zoals eigen bijdragen). Dit betekent dat het hof geen aanleiding ziet voor toekenning van een hoger bedrag dan € 1.000,- per jaar. Grief 5 faalt in zoverre.

Verlies van zelfwerkzaamheid

De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen reden is te twijfelen aan het feit dat [appellant] voorheen klussen in en rondom zijn woning verrichtte, zodat er sprake is van verlies van zelfwerkzaamheid. De rechtbank heeft – conform de Richtlijn zelfwerkzaamheid en uitgaande van een huurwoning met tuin met weinig onderhoud (€ 299,- x 0,8) – de post voor de periode tot 1 januari 2019 begroot op een bedrag van in totaal € 2.631,- en voor de periode vanaf 1 januari 2019 de jaarschade gesteld op een – nog te kapitaliseren – bedrag van € 239,20, te berekenen tot het 70e levensjaar van [appellant] . De contante waarde hiervan berekende de rechtbank per datum uitspraak op € 5.767,--.

[appellant] kan zich hiermee niet verenigen. Volgens [appellant] is – als gevolg van zijn onvermogen om zelf zijn woning te onderhouden – sprake is van een zeer aanzienlijk achterstallig onderhoud. Hij wijst daarbij op een "offerte achterstallig onderhoud" van […] Techniek te Amsterdam die sluit op € 36.188,68. Daarom is het volgens [appellant] redelijk en verdedigbaar om van de offerte een bedrag van € 15.000,-- aan te merken als kosten wegens verlies van zelfwerkzaamheid vanaf 2008 tot 1 januari 2019. Subsidiair vordert [appellant] de schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid over die periode conform de Richtlijn, maar dan rekening houdend met een rijtjeshuis met tuin (€ 599,- x 0,8), omdat hij beschikt over een woning met een weliswaar een kleine voortuin, maar ook een – voor Amsterdamse begrippen – behoorlijke achtertuin.

Volgens AZM is – anders dan [appellant] stelt – uit de offerte van […] Techniek niet op te maken dat sprake is van achterstallig onderhoud. Verder begrijpt AZM niet goed waarom de in de offerte genoemde werkzaamheden voor rekening van [appellant] als huurder zouden komen. AZM merkt verder op dat het uitgangspunt (rijtjeshuis met kleine tuin) door de rechtbank is ontleend aan uitlatingen van [B] , de adviseur van [appellant] . Dat dit uitgangspunt onjuist is, is door [appellant] niet onderbouwd, terwijl de stelplicht op hem rust. Voor een ander uitgangspunt ziet AZM dan ook geen aanleiding.

Het hof overweegt dat het op de weg van [appellant] had gelegen om aan te tonen dat hij woont in een huurhuis met grote tuin, temeer daar hij dit in de brief van 23 oktober 2019 van zijn adviseur [B] (prod. 40 bij inleidende dagvaarding) eerder zelf is uitgegaan van een “rijtjeshuurwoning met kleine tuin voor en achter”. In die brief is ook gesteld dat sprake is van achterstallig onderhoud dat kan worden geschat op een bedrag van € 15.000,-, maar niet is aangegeven waarom dit achterstallig onderhoud voor rekening van [appellant] als huurder dient te komen. Dat er reden is voor toekenning van een ander bedrag dan volgend uit de Richtlijn zelfwerkzaamheid behorend bij een huurwoning met tuin met weinig onderhoud is daarom niet komen vast te staan. Dit betekent dat ook de zesde grief faalt.

Kosten seksueel gerief

De rechtbank heeft de door [appellant] gevorderde kosten voor hulp bij seksueel gerief (escortservice en ondersteunende medicatie), toegekend tot een in redelijkheid bepaald bedrag van in totaal € 10.000,-. De rechtbank overwoog daartoe dat zij niet onaannemelijk acht dat [appellant] daadwerkelijk kosten maakt om te voorzien in zijn seksuele behoeften, omdat hij dat vanwege zijn fysieke beperkingen ten gevolge van de medische fout niet meer zelf kan en de wens tot het onderhouden van een duurzame seksuele relatie in de gegeven omstandigheden lastig te realiseren is. [appellant] heeft zijn vordering echter op geen andere manier onderbouwd dan dat is uitgegaan van € 100,- per week voor een escortservice en € 300,- per jaar voor Viagra of andere ondersteunende medicatie. Toekenning van deze aldus begrote kostenpost tot aan het 70e levensjaar van [appellant] aan de medische fout, voert volgens de rechtbank echter – zonder nadere onderbouwing – te ver.

[appellant] meent dat een bedrag van € 10.000,- niet voldoet, en dat hij de door hem gevorderde kosten – anders dan de rechtbank meent – wel degelijk voldoende heeft onderbouwd. Hij verwijst daartoe naar zijn medicatieoverzicht over de jaren 2017-2019. Voor de exscortservice verwijst hij naar informatie op het internet.

Volgens AZM heeft [appellant] daarmee de door hem gevorderde kosten bij lange na niet onderbouwd, nu hieruit blijkt dat in die periode slechts enkele malen Viagra is voorgeschreven en dat de kosten niet in de buurt komen van de gevorderde € 300,- per jaar. Dat door [appellant] gebruik wordt gemaakt van een escortservice heeft [appellant] niet onderbouwd en wordt door AZM betwist. AZM meent daarom dat er geen enkele aanleiding bestaat om uit te gaan van een hogere vergoeding dan de (in redelijkheid) door de rechtbank begrote schade.

Dat [appellant] (in de periode na de medische fout) daadwerkelijk kosten moet maken en maakt om te voorzien in zijn seksuele behoeften, is door hem op zich voldoende onderbouwd. Ook dient ervan uit te worden gegaan dat dit materiële schade betreft. Het hof verenigt zich te dien aanzien met de oordelen van de rechtbank als vervat in rov.4.5 van het bestreden vonnis, en maakt deze tot de zijne. Het hof is evenwel van oordeel dat [appellant] – ook in hoger beroep – niet toereikend heeft onderbouwd dat hij zodanige kosten voor hulp bij seksueel gerief (escortservice en ondersteunende medicatie) maakt/heeft gemaakt, dat het door de rechtbank in redelijkheid toegekende bedrag ontoereikend moet worden geoordeeld. Grief 7 faalt dan ook.

Daggeldvergoeding

De rechtbank heeft aan [appellant] een vergoeding van € 5.602,-- toegekend voor de kosten die gemoeid zijn geweest met zijn opnames in ziekenhuizen en revalidatiecentra. Het toegekende bedrag heeft de rechtbank – zoals door [appellant] gevorderd – gebaseerd op de Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding van de Letselschaderaad. In de omstandigheid dat [appellant] bijna vijf jaar in ziekenhuizen revalidatiecentra heeft verbleven, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien af te wijken van de in de richtlijn opgenomen maximering op 365 dagen.

[appellant] kan zich daarin niet vinden. Volgens [appellant] is die beperking daarop gebaseerd dat een langer verblijf gelijk zou zijn te stellen met een vaste opname in de betreffende inrichting. Hij heeft echter steeds in verschillende ziekenhuizen en revalidatiecentra verbleven. Verder wijst hij erop dat de Richtlijn niet bindend is. De rechter kan ervan afwijken en voor een dergelijke afwijking is in dit geval alle aanleiding: de kosten die hij en zijn familie hebben moeten maken zijn immers niet anders dan de kosten in de eerste 365 dagen waarin wel aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding. Van [appellant] kan in redelijkheid niet worden verlangd dat hij deze kosten nader onderbouwd, aldus [appellant] .

AZM meent daarentegen dat de rechtbank terecht de Richtlijn (strikt) heeft toegepast. [appellant] heeft immers om (abstracte) berekening volgens de Richtlijn verzocht. Hij heeft voorts zijn kosten niet inzichtelijk gemaakt, hetgeen wel van hem verwacht mag worden als hij aanspraak wenst te maken op een concrete schadeberekening.

Het hof is van oordeel dat bij de toekenning van een abstracte vergoeding geen aanleiding bestaat af te wijken van de Richtlijn. In de Richtlijn is immers expliciet bepaald dat de Richtlijn niet is bedoeld voor langdurige opname, ofwel een opname van meer dan in totaal 365 dagen. Indien [appellant] van oordeel is dat de aldus abstract berekende vergoeding niet toereikend is, had het op zijn weg gelegen de door hem feitelijk gemaakte kosten nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Dit betekent dat ook zijn achtste grief faalt.

Vergoeding bedden

De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte de door hem gevorderde kosten - van een bed in 2008 ten bedrage van € 4.500;

- van het bed voor de inwonende zorgverlener ten bedrage van € 979;

- van een aangepast bed ten bedrage van € 15.385 in 2020,

niet toegewezen.

[appellant] stelt dat hij bij het betrekken van de woning in 2008 kosten heeft moeten maken voor de aanschaf van een voor hem passend bed. Omdat [appellant] is aangewezen op 24-uurs zorg, moet ook de zorgverlener de nacht in de woning doorbrengen, dus daar is ook een bed voor nodig. Het PGB, noch het EKT voorzien in de vergoeding van deze uitgaven.

Ten aanzien van het aangepaste bed in 2020 merkt [appellant] op dat ergotherapeute [ergotherapeute] door [B] is betrokken bij de thuissituatie van [appellant] . Uit haar rapportage blijkt dat het bed uit 2008 niet voldeed en dat een adequaat bed dient te worden aangeschaft. DSW heeft vergoeding en het door [appellant] gedane beroep op de coulanceregeling afgewezen.

AZM erkent dat de kosten voor de aanschaf van een bed voor de hulpverlener voor vergoeding in aanmerking komen. Met betrekking tot de kosten van een aanschaf van een aangepast bed in 2008 wijst AZM erop, dat de overgelegde factuur lijkt te zien op meer dan enkel een tweepersoons bed, zodat deze kosten niet zijn te relateren aan de gemaakte fout. Wat betreft de kosten van het nieuwe bed in 2020 vraagt AZM zich af of die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, nu er slechts een offerte is overgelegd. In 2020 is er overleg geweest tussen [B] en AZM en is besloten [medewerker Trivium] te laten adviseren. Zij liet bij e-mail van 8 april 2021 weten een afspraak te hebben met een door DSW gecontracteerde aanbieder van medische bedden. Uit een e-mail van 4 mei 2021 blijkt dat de mogelijkheid bestaat voor vergoeding van een (aangepast) eenpersoonsbed, maar dat [appellant] een tweepersoonsbed wilde hebben. AZM gaat ervan uit dat het door DSW te verzekeren bed voldoet aan alle (medische) eisen en dus geen sprake is c.q. hoeft te zijn van (voor rekening van [appellant] komende en aldus op AZM te verhalen) schade als gevolg van de medische fout. AZM bestrijdt bovendien dat een tweepersoonsbed maar liefst €15.385 moet kosten.

Het hof overweegt dat de kosten van de aanschaf van een bed voor de hulpverlener als niet weersproken voor vergoeding in aanmerking komen. Nu AZM geen bezwaar heeft aangetekend tegen de hoogte van de kosten, komt een bedrag van € 979,- voor vergoeding in aanmerking.

Met betrekking tot de aanschaf van een (tweepersoons)bed in 2008, kan het hof uit de overgelegde factuur van Beter Bed niet opmaken dat dit gaat om een aangepast bed. Bovendien lijkt te factuur – zoals AZM terecht heeft opgemerkt – niet alleen een bed te betreffen, maar tevens een slaapkamerameublement. Dat de kosten van dit bed zijn te relateren aan de medische fout is daarom – zonder toelichting – niet aannemelijk geworden..

Dit is anders voor de kosten van een (tweepersoons)bed in 2020. Duidelijk is dat het hier wel om een aangepast bed gaat. Ook is duidelijk dat DSW niet bereid was de kosten van dit bed te vergoeden, omdat een eenpersoonsbed voor [appellant] zou volstaan. Anders dan AZM is het hof van oordeel, dat een tweepersoonsbed geen buitenproportionele wens is. Dit temeer, omdat uit de aanvraag van [ergotherapeute] Ergotherapie van 8 oktober 2020 blijkt, dat een eenpersoonsbed – door de manier van bewegen van [appellant] – te smal is waardoor valgevaar bestaat. [appellant] zou meerdere keren uit bed zijn gevallen. Dat een bedrag van € 15.385 buitenproportioneel is voor een (aangepast) tweepersoonsbed is niet gebleken. Dit betekent dat dit bedrag voor vergoeding in aanmerking komt. In zoverre slaagt grief 9.

Vervallen huursubsidie

[appellant] stelt dat hoewel zijn inkomenspositie in 2010 niet was veranderd, hij toch de ontvangen huursubsidie moest terugbetalen, omdat één van zijn zussen die hem verzorgde bij hem was ingetrokken om hem de noodzakelijke zorg te verlenen. Deze kostenpost houdt rechtstreeks verband met de zorgbehoefte van [appellant] .

AZM meent dat het vervallen van huursubsidie niet is aan te merken als schade. Bij samenwoning op één adres worden de kosten van huisvesting immers (normaliter) gedeeld. Dat is ook de ratio van het vervallen van huursubsidie in een dergelijke situatie. Dit wordt niet anders als [appellant] zou hebben afgezien van een bijdrage van zijn zus (wat niet is gesteld en ook niet te toetsen is). De schade is dan immers het gevolg van deze beslissing en niet van de medische fout. Een andere uitleg zou inhouden dat het AZM de (reguliere) huisvestingskosten van de zus van [appellant] zou moeten vergoeden. Kosten die de zus in ieder scenario zonder medische fout ook zou moeten maken.

Het hof is – met AZM en op de door AZM aangevoerde gronden – van oordeel dat het vervallen van huursubsidie niet als schade ten gevolge van de medische fout is aan te merken. De vervallen huursubsidie komt dus niet voor vergoeding in aanmerking. Grief 9 faalt in zoverre.

Buitengerechtelijke kosten

De rechtbank heeft ten aanzien van de kosten van [B] van € 74.229,93 waarvoor [appellant] als buitengerechtelijke kosten een vergoeding vraagt, overwogen dat moet worden beoordeeld of deze redelijk zijn in de zin van de wet en voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank overwoog dat [appellant] ter zitting heeft toegelicht dat hij vooralsnog geen beroep doet op de no cure no pay-afspraak die hij met [B] heeft gemaakt. In deze omstandigheid zag de rechtbank grond om bij de beoordeling van de buitengerechtelijke kosten de – verder ook niet toegelichte – no cure no pay-afspraak buiten beschouwing te laten. Omdat [appellant] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door [B] verrichte werkzaamheden zag de rechtbank grond om de in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten te begroten op een bedrag van € 60.000,--.

[appellant] is het met deze gematigde toewijzing niet eens. Hij wijst erop dat de kosten van zijn advocaat zijn voorgefinancierd door [B] op grond van de indertijd met hem gesloten (no cure no pay) overeenkomst. Het aanmerken van een aanzienlijk deel van de door [B] in rekening gebrachte kosten die hij ten behoeve van [appellant] heeft gemaakt als kosten van instructie van de procedure en/of proceskosten is niet juist. Het dubbel laten verschieten van kleur zoals door de rechtbank gedaan is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De buitengerechtelijke kosten van [B] dienen in deze zaak ruimhartig te worden beoordeeld, aldus [appellant] . [appellant] vordert in hoger beroep daarom de volledige toewijzing van zijn in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten, en vermeerdert zijn eis met de na 23 oktober 2019 gemaakte kosten van in totaal € 27.507,48 (te weten € 3.706,48 aan verschotten en € 23.801,-- aan extra kosten [B] ).

AZM betwist de betreffende schadeposten. Zij stelt daartoe dat het extra door [appellant] gevorderde bedrag aan verschotten voor het overgrote deel verschotten betreffen die al in de eerdere facturen van [B] waren opgenomen. De kosten van [ergotherapeute] Ergotherapie, kosten medisch adviseur, […] techniek en letselschadeberekening VDL komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het kosten zijn die – kennelijk – zijn gemaakt ten behoeve van deze procedure, waarvoor de artikelen 239 en 240 Rv gelden. Het grootste deel van de extra vordering wordt overigens niet onderbouwd met een factuur. De kosten medisch adviseur zijn wel onderbouwd met een factuur, maar onduidelijk is welke werkzaamheden het hier betreft, zodat ook niet beoordeeld kan worden of het redelijke en toerekenbare kosten betreft.

Het bedrag van € 23.801,- betreft kennelijk kosten van werkzaamheden van [B] , maar de specificatie maakt onvoldoende duidelijk welke werkzaamheden dat betreft. In de MvG worden genoemd: werkzaamheden in het kader van het werknemerschap als gevolg van PGB, een procedure tegen een werkneemster, coördinerende werkzaamheden betreffende de zorgsituatie en het in kaart brengen van de schade. Een koppeling tussen deze werkzaamheden en de declaraties is niet te maken. Zeker de laatstgenoemde kosten zijn, aldus AZM, kosten ter voorbereiding van deze procedure en komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Dat [B] met de advocaat van [appellant] heeft afgesproken dat een deel van de werkzaamheden ter zake van de op te stellen processtukken door hem worden verricht, maakt niet dat de kosten integraal vergoed kunnen worden. Wat betreft de kosten ter ondersteuning bij de inrichting van de zorg wijst AZM erop dat zij de kosten van de ondersteuning door Trivium voor haar rekening heeft genomen. Volgens AZM valt verder niet in te zien waarom daarnaast nog sprake zou moeten zijn van structurele bijstand door [B] op kosten van AZM. AZM handhaaft haar initiële bezwaren tegen het buiten beschouwing laten van de no cure no pay-afspraak.

Het hof overweegt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de kosten voor werkzaamheden voor zover deze zijn aan te merken als kosten waarvoor het liquidatietarief een vergoeding pleegt in te houden, (althans in beginsel) van kleur zijn verschoten, ook al zijn de werkzaamheden verricht door [B] en niet door de advocaat van [appellant] . Ook heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de aard van de werkzaamheden die op de pro forma facturen zijn vermeld in voorbereiding op de diverse procedures die partijen tegen elkaar hebben gevoerd. Dat geldt ook voor de nagekomen pro forma factuur van 7 september 2022 met de declaratie van verleende diensten en adviezen over de periode van 24-10-2019 tot en met 2 september 2022 (prod. 23 bij MvG). Gegeven de omstandigheid dat in de periode van juni 2020 tot en met 2022 de onderhavige procedure liep, valt niet goed in te zien dat de in deze factuur gedeclareerde kosten buitengerechtelijke kosten betreft.

Met betrekking tot de pro forma declaratie van 7 september 2022 wegens betaalde verschotten (prod. 24 bij MvG) geldt dat deze thans grotendeels wel zijn voorzien van een specificatie. Dit betekent echter niet dat de diverse posten alle zonder meer zijn aan te merken als redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt en dus als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Zo valt niet in te zien dat griffierechten als buitengerechtelijke kosten zijn aan te merken.

Wel zal het hof, gelet op de aard van deze letselschadezaak en de daadwerkelijk, met name door [B] , in het belang van [appellant] verrichte coördinerende en ondersteunende werkzaamheden (zoals ook genoegzaam is gebleken ter zitting) in redelijkheid rekening houden met een deel van die kosten. Er is hier namelijk sprake geweest van een uitzonderlijk lange (meer dan twintig jaar) en zeer problematische schadebehandeling (zie hiervoor in rov. 1(i) en rov. 2.5-2.7 van het eindvonnis), wat zeker niet in overwegende mate aan [appellant] valt toe te rekenen. Het hof is dan ook van oordeel dat van de declaratie(s) van 7 september 2022 ex aequo et bono een bedrag van € 10.000 voor vergoeding in aanmerking komt.

Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding om de in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten te begroten op € 70.000.

Verhaalgarantie

[appellant] vordert de veroordeling van AZM tot het verstrekken van een verhaalgarantie over de te betalen schadevergoeding.

[appellant] heeft niet nader toegelicht wat hij precies onder verhaalsgarantie verstaat. Voor zover [appellant] de garantie wil dat AZM hem vrijwaart voor een eventuele terugvordering van reeds verstrekte bijstand op basis van de in deze procedure toegekende schadevergoeding, is deze garantie toewijsbaar, zij het dat het hof een terugvordering onwaarschijnlijk acht, nu – zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.9 overwogen – de vordering tot schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen wordt afgewezen. AZM dient – met andere woorden – [appellant] te vrijwaren tegen een (al dan niet terechte) terugvordering van reeds verleende bijstand in verband met in dit arrest toegekende schadevergoeding.

Het hof sluit echter geenszins uit dat de in dit arrest toegekende schadevergoeding door de gemeente – al dan niet terecht – wordt aangemerkt als vermogen, met als gevolg dat de bijstandsuitkering van [appellant] (in ieder geval tijdelijk) wordt beëindigd. De verlening van bijstand komt immers pas aan de orde als er geen andere financiële middelen (inkomen en/of vermogen) zijn om in het levensonderhoud te voorzien. Voor zover [appellant] zou menen dat de verhaalsgarantie er in zou moeten voorzien dat bij beëindiging van bijstand door de gemeente de geweigerde uitkering aanvullend door AZM moet worden voldaan, komt deze niet voor toewijzing in aanmerking. Uiteraard is het de bedoeling dat de toegekende bedragen ook daadwerkelijk voor het beoogde doel beschikbaar komen. Een verhaalsgarantie is daarvoor naar het oordeel van het hof echter niet het geëigende instrument. Het is aan partijen om zich te verstaan met de gemeente over de wijze waarop dit het beste kan worden bereikt.

Belastinggarantie

[appellant] heeft ook een belastinggarantie gevorderd. Een belastinggarantie wordt doorgaans bedongen om de gelaedeerde te vrijwaren van fiscale heffingen in verband met het te verwachten rendement over de ontvangen schadevergoeding. Het hof begrijpt dat [appellant] wenst dat de schadevergoeding hem onbelast wordt toegekend en AZM hem vrijwaart als de Belastingdienst hem – al dan niet terecht – in verband daarmee een aanslag inkomstenbelasting oplegt. Een dergelijke belastinggarantie is in dit soort zaken gebruikelijk en ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Conclusie

De slotsom is dat het hoger beroep van zowel [appellant] als van AMZ deels slaagt. Het bestreden vonnis kan daarom niet geheel in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en de schade AZM aan [appellant] dient te vergoeden vaststellen op:

• € 140.000 aan smartengeld, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 augustus 2003,

• € 144.536 aan zorgschade tot 1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente over de jaarlijkse tekorten, telkens met ingang van de 1 januari van het jaar volgend op het betreffende jaar;

• € 6.502 aan tot op heden verschenen incidentele zorgschade;

• € 3.850 voor de periode tot 1 januari 2019 aan verschenen kosten eigen risico zorgverzekering en vanaf l januari 2019 een te kapitaliseren jaarbedrag van € 385 tot einde looptijd, zijnde € 11.784 per 19 januari 2022;

• € 10.000 aan gemaakte en nog te maken eigen bijdrage overige ziektekosten;

• € 7.000 aan reeds verschenen eigen bijdrage CAK en vanaf 1 januari 2019 gedurende de rest van de looptijd hiervoor een te kapitaliseren jaarschade van € 250, zijnde € 7.652,- per 19 januari 2022;

• € 1.990,60 aanschafkosten scootmobiel en € 1.000 verzekeringskosten scootmobiel;

• € 3.320,98 aan verschenen extra kosten familiebezoek en € 1.000 per jaar vanaf 2020, te kapitaliseren en te berekenen tot het 70e levensjaar voor extra reiskosten zijnde € 23.111 per 1 januari 2022;

• € 2.631 aan verschenen schade voor verlies aan zelfwerkzaamheid voor de periode tot 1 januari 2019 en voor de periode vanaf 1 januari 2019 op basis van een jaarschade – nog te kapitaliseren – van € 239,20, te berekenen tot aan het 70e levensjaar van [appellant] , zijnde € 5.767 per 1 januari 2022;

• € 6.300 aan verschenen kosten voor extra nutsvoorzieningen voor de periode tot 1 januari 2019 en vanaf 1 januari 2019 € 600 per jaar, te kapitaliseren, tot einde looptijd, zijnde € 18.364; per 1 januari 2022;

• € 2000 aan verschenen schade voor extra slijtage van kleding en beddengoed;

• € 10.000 aan kosten in verband met hulp bij seksueel gerief;

• € 5.602 aan daggeldvergoedingen;

• € 16.364 wegens aanschafkosten bedden;

• € 70.000 aan buitengerechtelijke kosten.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.2 overwogen, zullen op de bovengenoemde bedragen de voorschotten die AZM ter vergoeding van deze schade heeft betaald in mindering moeten worden gebracht, waarbij artikel 6:44 BW van toepassing is. Het hof gaat er – in navolging van de rechtbank – vanuit dat partijen in staat zijn aan de hand hiervan zelf te (laten) berekenen welke betalingsverplichting voor AZM nog resteert. AZM garandeert dat [appellant] de beschikking krijgt over de netto bedragen, zonder dat hij hierover inkomstenbelasting verschuldigd is. Ook de verhaalsgarantie, uitsluitend zoals hiervoor gedefinieerd onder 6.81 ligt voor toewijzing gereed, Voor het overige worden de vorderingen afgewezen.

Proceskosten

In deze letselzaak past dat AZM als aansprakelijke partij wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. De omstandigheid dat de door de rechtbank en het hof vastgestelde vergoeding slechts beperkt afwijkt van de door AZM voorafgaand aan deze procedure aan [appellant] geboden vergoeding doet daaraan niet af. [appellant] heeft het recht de schade als gevolg van verlies aan verdiencapaciteit en zorgkosten door de rechter te laten toetsen, zonder dat hem dit op een kostenveroordeling komt te staan.

Gelet op de aard van de zaak en de omstandigheid dat [appellant] op onderdelen in het gelijk is gesteld, zal AZM tevens worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep.

[appellant] zal – als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij – worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 januari 2022,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt AZM om aan [appellant] te betalen de schade zoals genoemd in rechtsoverweging 6.84, waarop de voorschotten die AZM al ter voldoening van de schade heeft voldaan in mindering strekken en bepaalt dat daarop artikel 6:44 BW van toepassing is en bepaalt dat AZM [appellant] ter zake van deze vergoedingen dient te vrijwaren van terugvordering van bijstand en belastingheffing als beschreven in de rechtsoverwegingen 6.81 respectievelijk 6:83;

- veroordeelt AZM in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 19 januari 2022 begroot op € 1.639 aan griffierecht, € 100,83 voor de dagvaarding en € 8.035,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 3 februari 2022;

- veroordeelt AZM in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op €130,11 aan explootkosten, € 343,- aan griffierecht en € 15.858,- aan salaris advocaat 3 punten, tarief VII) en € 131,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling in principaal appel moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van AZM tot op heden begroot op € 7.929,- aan salaris advocaat (0,5 maal 3 punten tarief VII) en € 131,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling in incidenteel appel moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.J. van der Ven, mr. P.M. Verbeek en mr. P. Kuipers, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.