Hof 's-Hertogenbosch, 08-09-2015, nr. HD 200.155.646, 01

De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.9 de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil kan worden uitgegaan.

De eerste grief van [appellant] richt zich tegen deze feitenvaststelling. In de kern houdt de grief in dat de rechtbank een aantal relevante feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten, welke in de randnummers 9 t/m 61 van de memorie nader worden omschreven.

Het hof overweegt dat geen rechtsregel een rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij niet erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat een rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Derhalve faalt de grief. Niettemin geeft het hof hierna een wat uitgebreider overzicht van de feiten, die het hof voor de beslissing in hoger beroep van belang acht.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellant] heeft op 12 juli 2003 een schotverwonding opgelopen in zijn buik, in verband waarmee hij is opgenomen in het Laurentius Ziekenhuis te Roermond. Hij heeft in dat ziekenhuis meerdere operaties ondergaan. In verband met ademhalingsmoeilijkheden is [appellant] overgebracht naar het door het AZM geëxploiteerde ziekenhuis, alwaar hij op 5 augustus 2003 is opgenomen op de intensive care. Op 12 augustus 2003 is de kunstmatige beademing van [appellant] beëindigd. In de vroege ochtend van 14 augustus 2003 heeft [appellant] als gevolg van zuurstofgebrek enkele malen een hartstilstand gehad waarvoor hij moest worden gereanimeerd. Later is [appellant] weer kunstmatig beademd.

Vaststaat dat er bij de behandeling van [appellant] in het AZM een kunstfout is gemaakt, inhoudende dat de kunstmatige beademing van [appellant] op 12 augustus 2003 te vroeg is beëindigd en dat toen dit tot complicaties leidde de beademing op 14 augustus 2003 te laat is hervat. [appellant] heeft als gevolg van het daardoor ontstane zuurstofgebrek ernstig letsel opgelopen; hij is zwaar gehandicapt.

Bij brief van 2 april 2007 heeft het AZM de aansprakelijkheid voor de schade van [appellant] erkend.

Partijen zijn daarna in overleg getreden over de schade die [appellant] heeft opgelopen als gevolg van de medische kunstfout van het AZM. Bij die onderhandelingen werd [appellant] bijgestaan door mr. [advocate] (hierna: [advocate]), advocate te [plaats] , en werd het AZM vertegenwoordigd door het schaderegelingsbureau [schaderegelingsbureau] .

Bij brief van 31 maart 2008 heeft [schaderegelingsbureau] aan [advocate] onder meer het volgende geschreven:

“Hierbij bevestigen wij onze bespreking van 26 maart 2008, waarin wij uitgebreid hebben gesproken over onze regelingsinzichten. Wij hebben beiden de voorkeur uitgesproken om op korte termijn in de vorm van een lumpsum de schade van uw cliënt te regelen, waarmee hij dan als het ware zijn kwaliteit van leven kan kopen. Wij hebben voor deze oplossing gekozen omdat over iedere schadepost een flinke discussie kan worden gevoerd. U bent het met ons eens dat wij dat zouden moeten voorkomen. Wij hebben u een voorstel gedaan de totale schade te waarderen op € 336.000,00, inclusief wettelijke rente en exclusief kosten buiten rechte. Er is inmiddels € 100.000,00 bevoorschot zodat een slotbetaling van

€ 236.000,00 resteert.(…)”

Daarop heeft [advocate] bij schrijven van 3 april 2008 als volgt gereageerd:

“In antwoord op uw brief van 31 maart jongstleden bericht ik u als volgt. Vanmorgen heb ik uw voorstel in bijzijn van zijn zus (u bekend) met cliënt besproken. Ik heb uitgelegd op grond van welke overwegingen u tot dit voorstel bent gekomen en op grond van welke overwegingen ik cliënt positief adviseer over dit voorstel. (…) Cliënt vindt het desondanks te weinig en heeft mij opgedragen u € 100.000,00 meer te vragen. Dat doe ik dus bij deze. Hoewel een gedegen onderbouwing aan dit verzoek ontbreekt, is het wellicht mogelijk de totale schade nog enigszins ruimer te waarderen.(…)”

Vervolgens heeft [schaderegelingsbureau] bij brief van 16 mei 2008 het volgende geantwoord:

“Inmiddels hebben wij wederom een uitgebreid overleg gehad met onze opdrachtgeefster. U heeft in uw brief van 3 april 2008 aangegeven dat uw cliënt zich niet in het regelingsvoorstel kan vinden dat wij per brief van 31 maart 2008 uiteen hebben gezet. Uw cliënt vordert € 100.000,00 meer.

In uw brief geeft u al aan dat een gedegen onderbouwing van deze substantiële verhoging ontbreekt. Dit is dan ook de reden dat onze opdrachtgeefster hier niet akkoord mee kan gaan. Wel is zij bereid om het eerder gedane regelingsvoorstel enigszins aan te passen. Dit betekent dat zij bereid is de totale schade te waarderen op € 350.000,00 exclusief kosten buiten rechte. Er is inmiddels een voorschot van € 100.000,00 betaalbaar gesteld zodat een slotbetaling van € 250.000,00 exclusief kosten buiten rechte resteert. Het zij benadrukt dat dit een voorstel is ter finale regeling.(…)”

[advocate] heeft op dat schrijven gereageerd met een schrijven van 20 mei 2008 dat, voor zover van belang, als volgt luidt:

“Met dank voor uw brief van 6 (hof: bedoeld zal zijn 16) mei jongstleden bericht ik u dat cliënt akkoord is. U kunt de vaststellingsovereenkomst dus opmaken.

Verder bericht ik u hierbij dat ik vandaag zelf een nieuwe afspraak met professor [deskundige] heb gemaakt. Hij verwacht cliënt nu op 11 juni aanstaande om 16.30 uur voor het expertiseonderzoek. Wilt u dit doorgeven aan uw medisch adviseur.(…)”

Naar aanleiding van de brief van 20 mei 2008 heeft Stichting Mebaz, de verzekeraar van het AZM, bij schrijven van 30 juni 2008 een tweetal vaststellingsovereenkomsten aan [advocate] gezonden ter ondertekening door [appellant] , alsmede een belastinggarantie. [appellant] heeft geweigerd die vaststellingsovereenkomsten te ondertekenen, stellende dat de aangeboden schadevergoeding te laag was en hij en het AZM geen overeenkomst van finale kwijting zijn overeengekomen.

Bij beschikking van de kantonrechter van 1 juli 2008 is [appellant] onder bewind gesteld met benoeming van P.H. van Dam (hierna: Van Dam) van Balans Casemanagement tot bewindvoerder. [advocate] heeft van die zitting op 1 juli 2008 aantekeningen gemaakte en daarin staat dat [appellant] akkoord is met het bewind, maar dat hij uitgebreid zijn beklag heeft gedaan over het bedrag van € 350.000,00.

In verband met genoemde weigering van [appellant] heeft [advocate] zich bij brief van 28 september 2008 schriftelijk tot [appellant] gewend. Daarin heeft zij onder meer geschreven:

“(…)In vervolg op ons telefoongesprek van 22 september jongstleden heb ik me ook beraden op de huidige stand van zaken:

 nadat je aanvankelijk akkoord was, wil je bij nader inzien niet instemmen met het door mij bereikte onderhandelingsresultaat van een lumpsum-vergoeding van € 350.000,00 met belastinggarantie:

(…)

Ik ben en blijf van oordeel dat het onderhandelingsresultaat, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, het best haalbare is.(…)”

Bij brief van dezelfde datum heeft [advocate] een afschrift van deze brief aan [schaderegelingsbureau] gestuurd en verzocht om het resterende deel van € 350.000,00 (te weten € 250.000,00) over te maken op de derdengeldrekening van het kantoor van de bewindvoerder Van Dam. Het AZM heeft in totaal in der minne een bedrag van € 300.000,-- aan [appellant] voldaan.

[appellant] heeft bij e-mailbericht van 1 oktober 2008 gereageerd op voornoemde brief van 28 september 2008 van [advocate]. Daarin schrijft hij onder meer:

“beste [advocate] ik heb vandaag je brief ontvangen van 29-09-2008 (hof: bedoeld zal zijn 28-09-2008) waar in staat (…) dat ik aanvankelijk akkoord was met het bedrag, (wat niet waar is want ik heb nooit getekend) (…)”.

[schaderegelingsbureau] heeft op de brief van [advocate] van 28 september 2008 bij brief van 3 oktober 2008 als volgt gereageerd:

“Wij hebben deze kwestie uitvoerig besproken en zijn het bedrag van € 350.000,00 als lump sum overeengekomen tegen finale kwijting exclusief kosten buiten rechte, inclusief belastinggarantie. Het kan dus niet zo zijn, en u zult dit begrijpen, dat nu zonder finale kwijting hetzelfde bedrag wordt betaald. Al eerder hebben wij aangegeven dat wanneer dit voorstel niet akkoord is er in rechte in ieder geval geen enkel beroep op kan worden gedaan.(…)”

[appellant] heeft vervolgens een andere advocaat (mr. [advocaat]) in de arm genomen om opnieuw over de schade te overleggen, maar bij brief van 3 maart 2009 heeft [schaderegelingsbureau] daarop afwijzend gereageerd en er hebben geen verdere onderhandelingen plaatsgevonden.

Bij beschikking van 5 december 2008 is de onderbewindstelling van [appellant] opgeheven.

Daarna heeft de huidige advocaat van [appellant] zich bij brief van 26 april 2012 gewend tot [schaderegelingsbureau] en onder meer gevraagd of het AZM bereid is de schaderegeling te hervatten. Bij brief van 22 mei 2012 heeft [schaderegelingsbureau] dat verzoek afgewezen.

[appellant] heeft bij dagvaarding van 5 december 2013 de onderhavige procedure jegens het AZM aanhangig gemaakt. [appellant] heeft (onder I) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het AZM aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt ten gevolge van haar toerekenbaar verzuim bij de uitvoering van zijn geneeskundige behandeling op 14 augustus 2003 binnen de instelling van het AZM en heeft (onder II, III en IV), gevorderd, kort samengevat, dat het AZM wordt veroordeeld tot betaling van de in de dagvaarding nader omschreven schadeposten, waaronder smartengeld, verlies arbeidsvermogen/pensioenschade, kosten huishoudelijke hulp, verlies zelfwerkzaamheid, extra reis- en vliegkosten en buitengerechtelijke kosten, dan wel (sub V) dat het AZM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, dit alles met veroordeling van het AZM in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van het nasalaris.

Na de betekening van de dagvaarding heeft het AZM inzake schadevergoeding nog een bedrag van € 50.000,-- aan [appellant] betaald en een bedrag van € 11.769,37 aan wettelijke rente over de periode 20 mei 2008 tot 20 december 2013.

In de onderhavige procedure heeft het AZM zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij finale kwijting is verleend zodat [appellant] niets meer van het AZM te vorderen heeft.

Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat geen finale kwijting is verleend en de rechtbank vervolgens zou oordelen dat de door [appellant] geleden schade minder bedraagt dan de door het AZM vergoede schade, heeft het AZM in (voorwaardelijke) reconventie het teveel betaalde als onverschuldigd betaald teruggevorderd.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis, kort samengevat, geoordeeld:

i. i) dat uit de hoedanigheid waarin [advocate] namens [appellant] is opgetreden voortvloeit dat [advocate] [appellant] rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd toen zij de brief van 20 mei 2008 schreef, zodat het AZM erop mocht vertrouwen dat [advocate] bevoegd was [appellant] te vertegenwoordigen bij de onderhandelingen over de hoogte van de schadevergoeding en de aanvaarding van het aanbod van het AZM (r.o. 3.2);

ii) dat niet doorslaggevend is dat in het schrijven van 20 mei 2008 melding wordt gemaakt van een afspraak voor een expertiseonderzoek aangezien uit de overige inhoud van dat schrijven ondubbelzinnig volgt dat het onvoorwaardelijke aanbod van het AZM van 16 mei 2008 onvoorwaardelijk door [advocate] - op grond van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid - namens [appellant] is aanvaard (r.o. 3.3);

iii) dat evenmin van belang is dat [appellant] eerder niet tegen [advocate] zou hebben gezegd dat hij met een schadevergoedingsbedrag van € 350.000,00 akkoord zou gaan en dat zijn verzoek om € 100.000,00 meer te vragen enkel is gebeurd om [advocate] te testen; zo dit al juist zou zijn, dan regardeert dat het AZM als derde niet (r.o. 3.4);

iv) dat het verweer dat het AZM het recht heeft verwerkt zich te beroepen op de omstreden finale kwijting omdat het AZM de schade eenzijdig zou hebben afgewikkeld, wordt verworpen, omdat geen sprake is van een eenzijdige afwikkeling maar van een overeengekomen finale afwikkeling (r.o. 3.5);

v) dat de verwijzing naar het arrest van hof Amsterdam van 18 september 2007 tevergeefs is omdat dit arrest op een belangrijk onderdeel afwijkt van het onderhavige geval; dat in het door het hof berechte geschil geen sprake was van een directe band tussen het slachtoffer en de schaderegelaar, terwijl van een directe band tussen [appellant] en [advocate] wel degelijk sprake is (r.o. 3.6);

vi) dat ook het betoog dat [advocate] enkel als schaderegelaar/belangenbehartiger is opgetreden wordt verworpen aangezien [advocate] is opgetreden in haar hoedanigheid van advocaat, hetgeen impliceert dat zij bevoegd was [appellant] te vertegenwoordigen en dus te binden aan de vaststellingsovereenkomst (r.o. 3.7);

vii) dat aan het verwijt dat het AZM, wetende dat een onderbewindstelling van [appellant] aanstaande was, met [appellant] de omstreden overeenkomst heeft gesloten, als volstrekt onvoldoende wordt voorbij gegaan (r.o. 3.8);

viii) dat nu de vorderingen van [appellant] uitgaande van de vaststellingsovereenkomst moeten worden verworpen, de rechtbank niet toekomt aan een beoordeling van de gevorderde schadevergoedingen en de verweren van het AZM daartegen (r.o. 3.10);

ix) dat nu de rechtbank niet toekomt aan een beoordeling van de hoogte van de gevorderde schade er niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, zodat een beoordeling daarvan achterwege kan blijven (r.o. 3.12).

Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van de conventie.

De grieven van [appellant] richten zich tegen deze afwijzing. Grief 1 is hiervoor al besproken.

Grief 2 richt zich tegen r.o. 3.3 en 3.5, waarin de rechtbank heeft overwogen dat sprake is van finale kwijting en geen sprake is van een eenzijdige afwikkeling van de schade door het AZM. Met grief 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.8 dat het AZM niet kan worden verweten dat het een regeling wenste te treffen ondanks de aanstaande onderbewindstelling van [appellant] . Ten slotte richt de vierde grief zich tegen r.o. 3.2, 3.4, 3.6 en 3.7 omtrent de functie en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [advocate].

totstandkoming vaststellingsovereenkomst en vertegenwoordigingsbevoegdheid [advocate] (grieven 2 (deels) en 4)

Zoals zowel [appellant] als het AZM in hun respectieve memories opmerken, betreft de kern van het geschil de vraag of tussen partijen een finale regeling tot stand is gekomen met betrekking tot de door [appellant] door de medische kunstfout van het AZM geleden schade. De grieven 2 en 4 zijn bij de beantwoording van deze vraag van belang en lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

Vaststaat dat [advocate] [appellant] vertegenwoordigde bij de onderhandelingen over de hoogte van de door hem geleden schade. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt uit de aanstelling van een advocaat dat deze bevoegd is zijn cliënt te vertegenwoordigen; derden mogen in beginsel op die schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid afgaan (zie HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003: AM2314, recent herhaald in HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:248). Het onderhavige geval wijkt juist op dit punt af van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 september 2007, waarop [appellant] zich beroept (overgelegd als productie 6 bij brief van 30 april 2014). Daar ging het immers om een letselschadeslachtoffer dat bij de onderhandelingen werd vertegenwoordigd door een schaderegelaar/belangenbehartiger, die niet (tevens) advocaat was. Bij een dergelijke belangenbehartiger geldt, anders dan ten aanzien van een advocaat, niet de situatie dat met diens aanstelling de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt; alleen onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Aangezien [advocate] wel advocaat was, mocht het AZM ervan uitgaan dat [advocate] toen zij het AZM in haar brief van 20 mei 2008 berichtte “dat cliënt akkoord is. U kunt de vaststellingsovereenkomst dus opmaken.” deze mededeling bevoegdelijk namens [appellant] deed en hoefde het AZM zulks dus niet bij [advocate] te verifiëren. Derhalve faalt grief 4.

Voornoemde mededeling van [advocate] is helder en duidelijk: haar cliënt is akkoord en de vaststellingsovereenkomst kan worden opgemaakt. Tegen de achtergrond van het aanbod van 16 mei 2008 houdt deze aanvaarding van [advocate] ook in dat haar cliënt akkoord is met het finale karakter van het voorstel van het AZM. Anders dan [appellant] in de toelichting bij grief 2 stelt, blijkt noch uit het aanbod van het AZM van 16 mei 2008 noch uit de aanvaarding daarvan door [advocate] in haar brief van 20 mei 2008 (zie r.o. 6.2.7 en 6.2.8) dat is afgesproken dat de finale regeling eerst gold na ondertekening door [appellant] . Uit de omstandigheid dat het AZM eraan hechtte dat [appellant] na de aanvaarding van het aanbod de vaststellingsovereenkomst zou ondertekenen, kan naar het oordeel van het hof niet het overeenkomen van een dergelijke - opschortende - voorwaarde worden afgeleid. Het is immers alleszins begrijpelijk dat het AZM om bewijsrechtelijke redenen verlangde dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst tekende. Ondertekening is evenmin een wettelijk vereiste, zoals [appellant] kennelijk blijkens de inhoud van zijn email van 1 oktober 2008 veronderstelde (zie r.o. 6.2.13). De conclusie is dan ook dat op 20 mei 2008 tussen het AZM en [appellant] een vaststellingovereenkomst tot stand is gekomen (art. 6:217 BW). In zoverre faalt grief 2.

Rechtsverwerking (grief 2)

Grief 2 klaagt voorts over de afwijzing door de rechtbank van het beroep op rechtsverwerking. [appellant] beroept zich in dit verband op verklaringen van het AZM over een periode van diverse jaren waarin het AZM steeds gelijkluidend heeft verklaard dat het de zaak eenzijdig heeft afgedaan alsmede op het feit dat het AZM eerst na het uitbrengen van de dagvaarding eind 2013 het verschil heeft betaald tussen het eerder eenzijdig betaalde bedrag en het door het AZM in 2008 tegen finale kwijting aangeboden bedrag. [appellant] stelt op grond daarvan dat het het AZM niet meer vrij staat om zich alsnog te beroepen op de vaststellingsovereenkomst. Het AZM heeft zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het door het AZM gestelde - en door [appellant] betwiste - rechtsgevolg.

Het AZM heeft gelet op zijn ondubbelzinnige verklaringen niet louter stilgezeten gedurende een periode van meer dan vier jaren. Daardoor heeft het AZM bij [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat het AZM het beroep op het regelingsaanbod niet meer geldend zou maken. Eerst bij monde van zijn advocaat heeft het AZM zich beroepen op het bevrijdende karakter van een finale regeling, aldus [appellant] .

Het hof overweegt als volgt.

Op [appellant] rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast van dit zelfstandig verweer.

Zoals hiervoor vermeld, bevat de brief van [schaderegelingsbureau] van 16 mei 2008 (r.o. 6.2.7) het onvoorwaardelijke aanbod (van het AZM) om de schade te waarderen op een bedrag van

€ 350.000,00 exclusief kosten buiten rechte. Nadat in deze brief is benadrukt dat het een voorstel ter finale regeling betreft, staat er voorts:

“Wanneer uw cliënt dit aanbod niet accepteert zal in rechte geen beroep kunnen worden gedaan op dit voorstel in zijn algemeenheid en op onderdelen. Onze opdrachtgeefster zal bij non-acceptatie een bedrag overmaken dat haar redelijk voorkomt en de onderhandelingen staken. U zult begrijpen dat dit dan niet het bedrag is van € 250.000,00 (hof: € 350.000,00 verminderd met het reeds betaalde voorschot van € 100.000,00).”

Nadat [advocate] aan [schaderegelingsbureau] haar brief van 28 september 2008 aan [appellant] had doorgestuurd (zie r.o. 6.2.12) en aldus [schaderegelingsbureau] op de hoogte had gesteld van de weigering van [appellant] om de vaststellingsovereenkomst te tekenen, reageerde [schaderegelingsbureau] bij brief van 3 oktober 2008 afwijzend op het verzoek van [advocate] om het restant van het bedrag van € 350.000,00 over te maken (zie r.o. 6.2.14). Vervolgens heeft Stichting Mebaz, de verzekeraar van het AZM en degene die schade-expert [schaderegelingsbureau] heeft ingeschakeld, bij brief van 3 maart 2009 aan de toenmalige advocaat van [appellant] , mr. [advocaat], voor zover van belang, het volgende geschreven:

“Nu uw cliënt via u is teruggekomen op zijn aan mevrouw [advocate] gegeven akkoord met betrekking tot het ons inziens reële voorstel tot finale regeling, heeft de Stichting Mebaz besloten over te gaan tot eenzijdige regeling van de schadevergoeding van € 300.000,00. De Stichting Mebaz zal daartoe rechtstreeks aan uw cliënt (…) een bedrag betalen van € 200.000, rekening houdend met de eerdere bevoorschotting van € 100.000,00. (…)

De Stichting Mebaz is van mening met deze slotbetaling, tezamen met de eerder gedane voorschotbetalingen, te hebben voldaan aan de verplichting tot schadeloosstelling van uw cliënt ten gevolge van de medische behandeling van 12 augustus 2003. Deze slotbetaling moet worden beschouwd als een definitieve afdoening van alle te vergoeden schade naar redelijkheid en billijkheid.

De Stichting Mebaz is overigens nog wel bereid om het eerdere aanbod, zoals verwoord in de vaststellingsovereenkomst, gestand te doen. Indien uw cliënt alsnog wenst mee te werken aan de voorgestelde regeling tegen finale kwijting, verzoeken wij u dit aan ons mee te delen binnen een maand na dagtekening van deze brief. Wanneer wij op genoemde datum van u geen positief bericht hebben ontvangen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst en de belastinggarantie, zal eenzijdig betaling plaatsvinden van € 200.000,00.”

Vaststaat dat [appellant] op dit herhaalde aanbod van Stichting Mebaz niet is ingegaan. Vaststaat ook dat namens het AZM vervolgens het eenzijdig vastgestelde bedrag van

€ 200.000,00 is betaald. Vervolgens heeft de huidige advocaat van [appellant] zich bij brief van 26 april 2012 gewend tot [schaderegelingsbureau] en daarin meegedeeld, beknopt weergegeven, dat van een finale vaststelling van de schade geen sprake is en dat het ontvangen bedrag van € 300.000,00 bij lange na niet genoeg is om de schade van [appellant] te lenigen. Bij deze brief is een overzicht van de op dat moment bij [appellant] bekende schadeposten gevoegd en wordt gevraagd of het AZM bereid is op basis daarvan de schaderegeling te hervatten.

Bij brief van 22 mei 2012 antwoordt [schaderegelingsbureau] , voor zover van belang:

“Uw cliënt heeft niet ingestemd met het uiterst redelijke voorstel van de Stichting Mebaz, reden waarop vervolgens de zaak eenzijdig door de Stichting Mebaz is afgewikkeld tegen betaling van een bedrag van EUR 300.000,00.

De Stichting Mebaz is nog steeds van mening dat het eerder ingenomen standpunt juist is, reden waarom wij niet bereid zijn de schaderegeling te hervatten.”

Op grond van deze namens het AZM geschreven brieven kan naar het oordeel van het hof de conclusie geen andere zijn dan dat het AZM, na de weigering van [appellant] om de vaststellingsovereenkomst te tekenen, bij de verdere afwikkeling van deze kwestie is opgetreden als betrof het een geval van non-acceptatie van de aangeboden schaderegeling,

in welk verband het AZM de schade eenzijdig heeft afgewikkeld door een bedrag dat volgens - de vertegenwoordiger van - het AZM redelijk was aan [appellant] , althans aan zijn bewindvoerder, over te maken. Aldus handelde het AZM in overeenstemming met datgene wat het reeds bij brief van 16 mei 2008 had aangekondigd, en wat het AZM daarna diverse malen heeft herhaald, te weten dat bij non-acceptatie een bedrag zal worden overgemaakt dat redelijk voorkomt. De schade is immers niet afgewikkeld conform het op 16 mei 2008 aangeboden bedrag van € 350.000,00 maar conform het eenzijdig namens het AZM vastgestelde bedrag van € 300.000,00.

Het bij pleidooi door het AZM ingenomen standpunt dat de schaderegelaar die voor het AZM de onderhandelingen voerde - [schaderegelingsbureau] - niet wist in hoeverre [appellant] juridisch gehouden was aan het via zijn advocaat bereikte onderhandelingsresultaat, wordt gepasseerd. Uit de stellingen van het AZM in de onderhavige procedure als ook de door het AZM overgelegde stukken (zie bijvoorbeeld randnrs. 2.10 tot en met 2.14 van de conclusie van antwoord zijdens het AZM in de eerste aanleg en de daarin genoemde producties alsmede randnr. 16 van de pleitnota zijdens het AZM in hoger beroep) volgt dat [schaderegelingsbureau] door het AZM expliciet is aangewezen om namens het AZM met [appellant] een regeling te treffen, wat als zodanig ook is gecommuniceerd met de toenmalige advocate van [appellant] , mr. [advocate]. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat gedragingen van [schaderegelingsbureau] - zowel een doen als een nalaten - in verband met het treffen met [appellant] van een schaderegeling en de verdere uitvoering daarvan, als zijnde verricht door een vertegenwoordigingsbevoegde, aan het AZM worden toegerekend. Dit geldt ook voor (eventuele gevolgen van) de gestelde onwetendheid van [schaderegelingsbureau] ten aanzien van de mate waarin [appellant] gehouden was aan het bereikte onderhandelingsresultaat, aangezien [schaderegelingsbureau] in dat geval namens het AZM daarover juridisch advies had kunnen en moeten inwinnen. Het verzuim dat te doen kan onder deze omstandigheden niet aan [appellant] worden tegengeworpen, maar dient voor rekening van het AZM te blijven.

Dat het AZM eerst na het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige procedure alsnog een bedrag van € 50.000,00 aan [appellant] heeft overgemaakt, doet er evenmin aan af dat [appellant] , gelet op de eerdere duidelijke verklaringen in voornoemde brieven omtrent het eenzijdig afwikkelen door het AZM ingeval van non-acceptie en het in aansluiting daarop ook daadwerkelijk eenzijdig afwikkelen van de schade door betaling van het eenzijdig vastgestelde bedrag, er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat ook het AZM zich niet meer gebonden achtte aan de vaststellingsovereenkomst. In het licht daarvan is het alsnog in rechte bij wege van verweer een beroep doen op de eerder gesloten vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Mitsdien slaagt het beroep op rechtsverwerking.

Dit betekent dat het AZM thans in deze procedure zich niet meer kan beroepen op de vaststellingsovereenkomst. In zoverre slaagt grief 2.

Grief 3 behoeft wegens gebrek aan belang geen beoordeling meer. Nu het beroep van [appellant] op rechtsverwerking slaagt, leidt dit er immers toe dat de schade die [appellant] door de kunstfout van het AZM heeft geleden en/of nog lijdt opnieuw dient te worden vastgesteld.

Aangezien de rechtbank in eerste aanleg niet is toegekomen aan een beoordeling van de door [appellant] opgevoerde schadeposten en ook het debat in dit hoger beroep zich heeft beperkt tot de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en thans is geoordeeld dat er weliswaar een vaststellingsovereenkomst is gesloten, maar dat het AZM het recht heeft verwerkt zich daarop te beroepen, ziet het hof aanleiding om de zaak voor de vaststelling van de schade te verwijzen naar de schadestaat. Het hof leidt voorts uit opmerkingen van (de advocaat van) [appellant] bij pleidooi af dat een verwijzing naar de schadestaat ook diens voorkeur heeft. Dit biedt partijen tevens de gelegenheid om te bezien of (alsnog) een minnelijke regeling van de schade mogelijk is.

De onder I gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. Dat het AZM aansprakelijkheid voor de kunstfout heeft erkend, doet anders dan het AZM betoogt er niet aan af dat [appellant] belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.

vordering in voorwaardelijke reconventie

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat de vordering in reconventie in dit hoger beroep niet meer aan de orde is, omdat het AZM tegen de afwijzing door de rechtbank geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De rechtbank heeft de vordering in reconventie niet afgewezen, maar is aan een beoordeling daarvan niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan. In het dictum van het beroepen vonnis staat dan ook enkel dat de rechtbank ‘verstaat’ dat zij niet toekomt aan de beoordeling van deze vordering. Het AZM behoefde daartegen niet incidenteel te appelleren.

Uit r.o. 6.11 volgt dat evenmin in hoger beroep een beoordeling van de vordering in reconventie aan de orde is. Aangezien het hof niet is toegekomen aan een beoordeling van de schadeposten van [appellant] , is ook in hoger beroep niet voldaan aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld.

Dit alles leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. [appellant] heeft tevens als sequeel van de vernietiging gevorderd – zie petitum sub VI - dat het AZM wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van het beroepen vonnis mocht hebben ontvangen, te vermeerderen met rente en kosten. Ook deze vordering is toewijsbaar. Het AZM wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.