ABRvS, 01-03-2023, nr. 202103657/1/A3

202103657/1/A3.Datum uitspraak: 1 maart 2023

AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. appellant], wonend te Gouda,

2. de burgemeester van Gouda,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 april 2021 in zaak nr. 20/780 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Gouda.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2019 heeft de burgemeester de woning van [appellant] voor de duur van 6 maanden gesloten.

Bij besluit van 16 december 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 april 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 december 2019 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2023, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.L. van den Dool, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. De burgemeester is op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang als in een woning een middel als bedoeld in lijst I of lijst II, behorend bij de Opiumwet, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. De burgemeester heeft bij het besluit van 7 juni 2019 op grond van deze bepaling en overeenkomstig de Beleidsregels artikel 13b Opiumwet gemeente Gouda besloten om de woning met ingang van 27 juni 2019 voor zes maanden te sluiten. Daaraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat de minderjarige zoon van [appellant] op 19 november 2018 werd aangehouden door de politie en in de slaapkamer van de zoon 33 gripzakjes met hennep van in totaal 49 gram, een sealbag met 86 XTC pillen, een zwart vlindermes, een boksbeugel, een zwart mes en een cobra 6 werden aangetroffen.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was tot sluiting van de woning voor zes maanden over te gaan en van die bevoegdheid ook gebruik heeft mogen maken. Dat er geen feitelijke handel in de woning is geconstateerd of overlast in de buurt en dat er geen loop was naar de woning, maakt volgens de rechtbank niet dat sluiting van de woning niet noodzakelijk was. Ook kan [appellant] volgens de rechtbank een verwijt van de overtreding worden gemaakt.

Hoger beroep

3. [ appellant] betoogt dat de burgemeester de woning ten onrechte heeft gesloten. Die sluiting was volgens haar niet noodzakelijk en ook niet evenwichtig. Zij voert aan dat er geen sprake was van feitelijke drugshandel vanuit de woning, dat zij niet wist en ook niet had kunnen weten dat er drugs in haar woning aanwezig waren en dat zij en haar zoon zich in een zeer kwetsbare positie bevonden.

Incidenteel hoger beroep

4. De burgemeester betoogt dat het dictum van de uitspraak van de rechtbank, gelet op de overwegingen waarop de uitspraak is gebaseerd, niet juist is. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een gebrek in de besluitvorming van de burgemeester gepasseerd, omdat zij het aannemelijk vindt dat [appellant] daardoor niet in haar belangen is geschaad. De rechtbank heeft het beroep vervolgens gegrond verklaard, het besluit van 16 december 2019 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen in stand blijven. De burgemeester voert aan dat toepassing van artikel 6:22 van de Awb had moeten leiden tot ongegrondverklaring van het beroep en het in stand laten van het besluit van 16 december 2019.

Wettelijk kader

Voor de relevante wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.

Beoordeling hoger beroep

Was de burgemeester bevoegd de woning te sluiten?

5. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3149, heeft overwogen, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen: voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten (het criterium van het openbaar ministerie voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de appellant om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor de woning een last onder bestuursdwang op te leggen.

5.1. In dit geval is 49 gram hennep en zijn 86 XTC pillen in de woning aangetroffen. Dit overschrijdt de gebruikershoeveelheid ruimschoots. Dat er geen feitelijke handel vanuit de woning plaatsvond maakt, anders dan [appellant] heeft betoogd, niet dat de drugs niet (mede) bestemd waren voor de verkoop, aflevering of verstrekking. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om de woning te sluiten.

Was de sluiting evenredig?

- beoordelings- en toetsingskader

6. Het specifieke toetsingskader voor woningsluitingen op grond van artikel 13b van de Opiumwet is weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912 (hierna: de overzichtsuitspraak) en in de daarop voortbordurende uitspraak van 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1911.

- noodzaak

7. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de "loop" naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks en/of een (grammen)weegschaal. Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan zal de burgemeester - als hij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was - nader moeten onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan zal er doorgaans een mindere mate van of geen overlast zijn in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is. Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, zoals de omstandigheid dat het gaat om harddrugs, een recidivesituatie en de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten.

7.1. De burgemeester bestrijdt niet dat er geen aanwijzingen zijn dat er in of vanuit de woning drugs werden verhandeld. Er is geen feitelijke handel vanuit de woning waargenomen en ook geen "loop" naar de woning. Verder zijn er ook geen meldingen van overlast geweest of verklaringen van buurtbewoners, die zouden kunnen wijzen op handel vanuit de woning. Ook is er geen sprake van recidive. De burgemeester heeft evenwel te kennen gegeven dat de woning in een voor drugscriminaliteit kwetsbare woonwijk staat. Op de zitting heeft de burgemeester hierover verklaard dat in de periode 2016 tot 2019 zes woningen in de wijk zijn gesloten met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. Hierom, en omdat ook harddrugs in de woning zijn aangetroffen, heeft de burgemeester sluiting van de woning noodzakelijk kunnen vinden.

- evenwichtigheid

8. Als de burgemeester zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat sluiting van het pand noodzakelijk is, dient hij zich ervan te vergewissen dat de sluiting evenwichtig is, ook als de duur in overeenstemming is met de duur die volgt uit een beleidsregel. In de overzichtsuitspraak is overwogen dat bij de beoordeling van de evenwichtigheid verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid van de aangeschreven persoon, een bijzondere binding met de woning, de mogelijkheid om weer in de woning terug te keren, of de overtreder door sluiting van de woning op een zwarte lijst komt te staan bij een woningbouwcorporatie als gevolg waarvan hij voor een bepaalde duur geen nieuwe sociale huurwoning kan huren in de regio en of er minderjarige kinderen in de woning wonen. De nadelige gevolgen van de sluiting moeten worden afgewogen tegen de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de burgemeester een sluiting noodzakelijk mocht vinden.

8.1. In dit geval vindt de Afdeling de sluiting onevenwichtig. Daarbij wordt allereerst meegewogen dat de zoon van [appellant], met wie zij samen in de woning woonde, minderjarig was op het moment van de overtreding en dat zij onbestreden heeft verklaard dat zij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de drugs in de woning. Niet is gebleken dat de drugs aanwezig waren op een voor haar zichtbare of gemakkelijk vindbare plek in de slaapkamer van haar zoon. Ten tweede wordt daarbij meegewogen dat de Jeugdbescherming west en het Sociaal Team negatief hebben geadviseerd over de voorgenomen sluiting van de woning. In het advies van 9 mei 2019 staat: "[…] dat we spreken over een jongeman die nu een erg cruciale fase van zijn leven ingaat die mogelijk erg bepalend is voor hoe hij als adolescent en volwassene zijn leven inricht. Er is hierbij een zorgvuldig programma ingezet (ook betaald vanuit de gemeente). Echter een voorwaarde om een dergelijk programma goed te laten slagen is dat er een stabiele thuissituatie is waar vanuit gewerkt kan worden. Door het voornemen van de gemeente om de woning te sluiten wordt het reclasseringsprogramma moeilijk in te zetten. […]." Ten derde wordt meegewogen dat [appellant] bij woningbouwcorporatie

Mozaïek Wonen op de zwarte lijst is komen te staan. Weliswaar had zij net op tijd een woning bij een andere woningbouwcorporatie gevonden, waardoor zij en haar minderjarige zoon niet dakloos zijn geworden, maar dat kwam uitsluitend door haar eigen inspanningen. Dit is gelukt doordat er een computerstoring was, waardoor [appellant], terwijl ze op een kansloze plaats stond, toch als nummer één eindigde en zodoende de woning heeft gekregen. Daarbij moest wel iemand van het Sociaal Team garant voor haar staan en moet ze elke drie maanden bij de woningbouwcorporatie op gesprek komen.

8.2. Onder de onder 8.1 genoemde omstandigheden, in samenhang bezien, en gelet op het feit dat er geen sprake was van recidive en de handel niet vanuit de woning plaatsvond, was de sluiting in dit geval niet evenredig. Nu de sluiting niet evenredig is, heeft de burgemeester niet van zijn bevoegdheid tot sluiting gebruik mogen maken.

8.3. Het betoog slaagt.

Beoordeling incidenteel hoger beroep

9. Omdat het hoger beroep gegrond is, komt de Afdeling niet meer toe aan de inhoudelijke behandeling van het incidenteel hoger beroep. Dit strekt er immers toe dat het besluit van 16 december 2019 in stand had moeten gelaten, terwijl de uitkomst van het hoger beroep is dat dit besluit vernietigd dient te worden.

9.1. Het betoogt slaagt niet.

Conclusie

10. Het incidenteel hoger beroep van de burgemeester is ongegrond. Het hoger beroep van [appellant] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtsgevolgen van het besluit van 16 december 2019 in stand zijn gelaten. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 7 juni 2019 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

11. De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 april 2021 in zaak nr. 20/780, voor zover de rechtsgevolgen van het besluit van de burgemeester van Gouda van 16 december 2019, kenmerk 4580, in stand zijn gelaten;

IV. herroept het besluit van de burgemeester van Gouda van 7 juni 2019, kenmerk 1216290;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het al door de rechtbank vernietigde besluit van 16 december 2019, kenmerk 4580;

VI. veroordeelt de burgemeester van Gouda tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep en het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2868,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de burgemeester van Gouda aan [appellant] het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 270,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.J.M. Baldinger, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Baldingerlid van de enkelvoudige kamer

w.g. Neuwahl

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2023

280-1032

BIJLAGE | Wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Opiumwet

Artikel 13b

1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:

a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;

b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.

[…]

Beleidsregels artikel 13b Opiumwet gemeente Gouda

Ernstige situatie

Van een ernstige situatie is sprake als het aannemelijk is dat drugshandel in georganiseerd verband in of vanuit een woning of lokaal plaatsvindt of als aanwezigheid van drugs hierop duidt.

Om te kunnen nagaan of het aannemelijk is dat de aangetroffen drugs voor drugshandel in georganiseerd verband bestemd zijn, is onderstaande indicatorenlijst samengesteld. De indicatorenlijst heeft een alternatief en geen cumulatief karakter. Ook op basis van enkele indicatoren kan aannemelijkheid aan de orde zijn. De indicatorenlijst is nadrukkelijk een hulpmiddel. Voor toepassing van de maatregel moet uiteraard altijd eerst gekeken worden of voldaan wordt aan de criteria van artikel 13b Opiumwet en de voorwaarden zoals gesteld in dit beleid.

Indicatorenlijst

a. de hoeveelheid aangetroffen middelen als bedoeld in lijst I en/of lijst II van de Opiumwet (dit zal in ieder geval een grotere hoeveelheid moeten zijn dan een hoeveelheid die duidt op eigen gebruik.

Er moet minimaal sprake zijn van een hoeveelheid die duidt op beroeps- of bedrijfsmatige handel (hierbij wordt aangesloten bij "aanwijzing Opiumwet" van het College van procureurs-generaal). Daarnaast kan er sprake zijn van andere signalen die duiden op beroeps- of bedrijfsmatigheid, zoals de aanwezigheid van verpakkingsmateriaal, grote som(men) (handels) geld, weegschaal, assimilatielampen e.d.);

b. de mate waarin de woning betrokken is bij de drugshandel in georganiseerd verband;

c. er is sprake van gewelds- of andere openbare orde delicten;

d. er is sprake van één of meer (vuur)wapen(s)/verboden wapenbezit als bedoeld in de Wet Wapens en Munitie;

e. er is een vermoeden van verwijtbaarheid van de bewoner(s)/betrokkene(n);

f. er is een vermoeden dat de bewoner(s)/betrokkene(n) verkeert/verkeren in kringen van personen met antecedenten (hierbij moet met name gedacht worden aan antecedenten t.a.v. de Opiumwet of de Wet Wapens en Munitie, maar ook antecedenten op het gebied van geweld jegens personen of zaken, zoals mishandeling, bedreiging, vernieling of diefstal e.d. kunnen een rol spelen);

g. er is sprake van recidive;

h. er is sprake van een combinatie van middelen als bedoeld in lijst I en lijst II Opiumwet;

i. de mate van gevaar voor de omgeving, mate van risico voor omwonenden;

j. de mate van overlast;

k. aannemelijkheid dat de woning of het lokaal niet overeenkomstig de functie wordt gebruikt;

l. aannemelijkheid dat behalve de woning, het lokaal of het daarbij behorende erf nog één of meer locaties betrokken is/zijn bij drugshandel in georganiseerd verband of als aanwezigheid van drugs hierop duidt;

m. overige feiten of omstandigheden die duiden op drugshandel in georganiseerd verband. Dit kunnen bijvoorbeeld verklaringen of meldingen zijn van getuigen, omwonenden, gebruikers, handelaren e.d.

Sluitingsduur

[…]

Het recht op ongestoord woongenot (artikel 8 van het EVRM) rechtvaardigt een minder vergaande aanpak ten aanzien van woningen. Uitgangspunt voor woningen is dat het sluiten van een woning alleen plaatsvindt indien er sprake is van een "ernstige situatie", gelet op de ingrijpendheid van het instrument. Gelet op de ernst van de feiten en omstandigheden ligt een waarschuwing vooraf in dat geval niet in de rede. Het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van bestuursdwang is - gelet op de ernst van de situatie waarvoor de maatregel ingezet wordt en het doel ervan - niet aan de orde. De bandbreedte (minimum en maximum sluitingsduur) is aangepast op de ernst van de situatie.

In het geval van "overige situaties" kan bij een woning wel een schriftelijke waarschuwing worden gegeven of een last onder dwangsom worden opgelegd.

[…]

Matrix sluitingsduur m.b.t. "woning en/of bijbehorend erf":

Sluiting woning en EVRM

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Een bevel tot sluiting van een woning vormt een inmenging in de persoonlijke levenssfeer maar deze inmenging is gerechtvaardigd indien ze is voorzien bij wet en in een democratische samenleving noodzakelijk kan worden geacht ter voorkoming van strafbare feiten dan wel ter bescherming van de rechten en vrijheden van omwonenden van de woning.

De maatregel wordt alleen ingezet in ernstige situaties in het kader van de bestuurlijke aanpak van de georganiseerde drugshandel of bij herhaalde overtreding. De maatregel is een herstelsanctie en is niet bedoeld als straf. Sluiting is gericht op het herstel van de situatie en het weren en terugdringen van drugshandel (in georganiseerd verband) in en vanuit woningen.

[…]

Afwijken van beleid

[…]

In het geval van bijzondere omstandigheden, indien de aard en omstandigheden hiertoe aanleiding geven, kan de burgemeester gemotiveerd afwijken van de bovengenoemde sluitingstermijnen. De bevoegdheid van de burgemeester tot toepassen van artikel 13b Opiumwet betreft een discretionaire bevoegdheid. Dat wil zeggen dat deze bevoegdheid gebruikt wordt na een belangenafweging. Het kan zijn dat zich omstandigheden voordoen waarin het volgen van het beleid onredelijke gevolgen heeft. In die gevallen kan de burgemeester gemotiveerd afzien van het toepassen van bestuursdwang.

[…]