ABRvS, 06-07-2022, nr. 202100361/1/A3

202100361/1/A3.

Datum uitspraak: 6 juli 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Kerkrade,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 4 december 2020 in zaak nr. 20/560 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Kerkrade.

Procesverloop

Bij besluit van 20 september 2019 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang [appellant] gelast de woning op het adres [locatie] te Kerkrade (hierna: de woning) te sluiten voor de duur van 52 weken.

Bij besluit van 15 januari 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 17 januari 2022, waar [appellant], bijgestaan door mr. F.E.L. Teerling, advocaat te Heerlen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door S.M.L. Vullers LLB en mr. K. Heijens, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.

2.       [appellant] woont in de woning. De woning is eigendom van zijn vader. Op 20 juni 2019 heeft de politie na een anonieme klacht dat in de woningen drugs zouden worden geproduceerd in de woning in totaal 41 g aangetroffen van een stof die indicatief is getest en een positief resultaat gaf op de aanwezigheid van amfetamine. De burgemeester is op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang als in een woning een middel als bedoeld in lijst I of lijst II, behorend bij de Opiumwet, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. De burgemeester heeft bij besluit van 20 september 2019 op grond van dit artikel besloten om de woning voor 52 weken te sluiten. Deze duur is in overeenstemming met het Damoclesbeleid gemeente Kerkrade 2020 (hierna: het Damoclesbeleid). Dit besluit heeft de burgemeester in bezwaar gehandhaafd. De woning is van 20 november 2019 tot 18 november 2020 gesloten geweest.

Uitspraak van de rechtbank

3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om de woning te sluiten. Hoewel de verrichte testen indicatief zijn, is voldoende aannemelijk dat de aangetroffen stof amfetamine is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat en waarom deze testen geen betrouwbare resultaten zouden hebben gegeven en de aangetroffen stof geen amfetamine (meer) was en daarvoor niet als bewijs zou kunnen dienen. Vanwege de hoeveelheid amfetamine heeft de burgemeester mogen aannemen dat de amfetamine deels of geheel voor verkoop, aflevering of verstrekking aan derden bestemd is. Dat er geen mogelijkheid meer bestaat om de aangetroffen stof te laten onderzoeken door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: het NFI), leidt er niet toe dat er sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester de sluiting noodzakelijk en evenredig mogen achten.

Hoger beroep

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om de woning te sluiten. De stof zat verpakt in drie zakjes, van 28 g, 11 g en 2 g. Op de inhoud van alle drie de zakjes is een MMC kleur-reactietest gedaan die positief reageerde op de aanwezigheid van amfetamine. Het resultaat van deze test wordt niet betwist, maar de test is bedoeld als voorproef en de uitslag heeft alleen een indicatief karakter. In de processen-verbaal die zijn opgemaakt van de testen staat dat een positief testresultaat betekent dat er een kans, respectievelijk grote kans, respectievelijk zeer grote kans is dat de bewuste stof aanwezig is. Zonder nader onderzoek door het NFI kan uit deze testen niet de conclusie worden getrokken dat de stof nog amfetamine bevatte. Hij ontkent dat de stof nog verdovende middelen zou bevatten. De aangetroffen stof was rot en vergaan omdat het niet in de koeling bewaard was. Zelfs als wel aannemelijk geacht zou worden dat de stof nog amfetamine bevatte, dan was er geen bevoegdheid omdat er geen sprake was van handel. Daarvoor was de amfetamine niet meer geschikt.

[appellant] betoogt verder dat hij geen eerlijk proces heeft gehad als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), omdat hem de mogelijkheid is ontnomen om de aangetroffen stof zelf nog eens te laten testen. Deze was namelijk al heel snel vernietigd.

De sluiting was ten slotte onevenredig. De rechtbank heeft dat niet onderkend. [appellant] woonde niet alleen in de woning, hij exploiteerde daar ook zijn bedrijf. Er was geen enkele indicatie van overlast. De burgemeester had volgens [appellant] kunnen volstaan met een waarschuwing of een kortere sluiting.

Was er amfetamine in de woning?

4.1.    [appellant] heeft erkend dat de stof in ieder geval in het verleden amfetamine was. Hij had de stof gekocht als amfetamine, maar hij had naar eigen zeggen niet meer de intentie om amfetamine te gebruiken en daarom had hij het niet meer in de koeling bewaard. Dit betekent dat niet in geschil is dat de stof in ieder geval ooit amfetamine was. Dit gegeven, in combinatie met de positieve testresultaten, maakt dat de burgemeester aannemelijk heeft mogen achten dat de stof ook op dat moment nog amfetamine was. Zoals ook in de processen-verbaal staat, zijn de testen behoorlijk gevoelig en is de kans op een valse uitslag gering. Dat de amfetamine volgens [appellant] rot was en niet meer geschikt om te gebruiken, wat daar ook van zij, maakt dan ook niet dat van de resultaten niet mag worden uitgegaan. Amfetamine is een verboden stof, ongeacht de kwaliteit van de amfetamine. De burgemeester was niet gehouden om het NFI nader onderzoek te laten verrichten. De testresultaten waren voor de officier van justitie ook voldoende reden om aan [appellant] een strafbeschikking ter zake van het hebben van amfetamine op te leggen. Deze heeft hij uiteindelijk geaccepteerd en hij heeft 30 uur taakstraf opgelegd gekregen.

Was de burgemeester bevoegd de woning te sluiten?

4.2.    Dan is de vraag of de aanwezigheid van de drugs de burgemeester de bevoegdheid geeft om de woning te sluiten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie de uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:831, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt wordt aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 g harddrugs de aangetroffen hoeveelheid harddrugs in beginsel (ook) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van [appellant] om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor de woning een last onder bestuursdwang op te leggen.

4.3.    In dit geval is in totaal 41 g amfetamine aangetroffen. Dit is een veel grotere hoeveelheid dan de hoeveelheid van 0,5 g waarbij nog wordt aangenomen dat de drugs voor eigen gebruik bestemd zijn. [appellant] heeft weliswaar verklaard dat de amfetamine niet meer geschikt was om te gebruiken en dat hij de drugs in het verleden had gekocht om op een feest te gebruiken, maar dat verklaart niet afdoende waarom hij zo’n grote hoeveelheid drugs in de woning had liggen. De burgemeester heeft daarom mogen aannemen dat de drugs ook bestemd waren voor de verkoop, aflevering of verstrekking. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om de woning te sluiten.

Is er sprake van een eerlijk proces?

4.4.    Het voorgaande leidt ook tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden. Bij de beoordeling is rekening gehouden met het feit dat de uitgevoerde testen een indicatief karakter hebben. Dat de burgemeester aannemelijk mocht achten dat het daadwerkelijk amfetamine is, steunt namelijk ook op de verklaring van [appellant] dat de stof ooit wel amfetamine was. Dat de drugs niet zijn onderzocht en niet meer onderzocht kunnen worden door het NFI, betekent niet dat er geen sprake was van een eerlijk proces.

Was de sluiting evenredig?

- Noodzakelijkheid van de sluiting

4.5.    Het specifieke toetsingskader voor woningsluitingen op grond van artikel 13b van de Opiumwet is weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912 (hierna: de overzichtsuitspraak).

4.6.    Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan, omdat het beoogde doel ook daarmee had kunnen worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is de Afdeling ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. In deze uitspraak zal -voortbordurend op de overzichtsuitspraak- een aantal verduidelijkingen worden aangebracht. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de "loop" naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks en/of een (grammen)weegschaal. Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan zal de burgemeester - als hij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was - nader moeten onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan zal er doorgaans een mindere mate van of geen overlast zijn in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is. Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, zoals de omstandigheid dat het gaat om harddrugs, een recidivesituatie en de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten.

4.7.    In dit geval is niet aannemelijk dat er feitelijk in of vanuit de woning drugs werden verhandeld. De woning werd doorzocht naar aanleiding van een anonieme melding dat er drugs geproduceerd werden in de woning, wat overigens onjuist bleek, maar verder zijn er geen signalen dat er een loop naar de woning was. In de woning zijn geen attributen aangetroffen die een aanwijzing zouden kunnen zijn voor drugshandel. [appellant] heeft verder een verklaring van buurtbewoners overgelegd dat zij geen overlast hebben ervaren. Het had daarom op weg van de burgemeester gelegen om nader te onderbouwen waarom dat volgens hem toch wel het geval was. Dat heeft de burgemeester niet gedaan. Het enkele aantreffen van de harddrugs in de woning is daarvoor onvoldoende. Aannemelijker is derhalve dat de drugs in het pand aanwezig waren om elders te worden verhandeld. Dat betekent niet dat er geen noodzaak bestond om de woning te sluiten. De woning staat in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk. In dezelfde straat zijn sinds april 2018 tot aan deze sluiting drie woningen gesloten vanwege de handel in drugs. In een dergelijke wijk is de signaalfunctie die uitgaat van een sluiting extra belangrijk. Hierom heeft de burgemeester sluiting noodzakelijk kunnen vinden, maar niet voor langer dan zes maanden.

- Evenwichtigheid van de sluiting

4.8.    Als de burgemeester zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sluiting van het pand noodzakelijk is, dient hij zich ervan te vergewissen dat de duur van de sluiting evenwichtig is, ook als de duur in overeenstemming is met de duur die volgt uit een beleidsregel. In de overzichtsuitspraak is overwogen dat bij de beoordeling van de evenwichtigheid verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid van de aangeschreven persoon, een bijzondere binding met de woning, de mogelijkheid om weer in de woning terug te keren, of de overtreder door sluiting van de woning op een zwarte lijst komt te staan bij een woningbouwcorporatie als gevolg waarvan hij voor een bepaalde duur geen nieuwe sociale huurwoning kan huren in de regio en of er minderjarige kinderen in de woning wonen. De nadelige gevolgen van de sluiting moeten worden afgewogen tegen de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de burgemeester een sluiting noodzakelijk mocht vinden. Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig.

4.9.    De Afdeling gaat bij de beoordeling of de duur van de sluiting evenwichtig is uit van een sluitingsduur van zes maanden, gelet op wat is geoordeeld in overweging 4.7. De gevolgen van een sluiting voor de duur van zes maanden vindt de Afdeling niet onevenwichtig. Daarbij wordt meegewogen dat [appellant] weer kon terugkeren naar de woning en er geen kinderen bij betrokken zijn. [appellant] stelt dat de sluiting gevolgen had voor zijn bedrijf. Op de zitting bij de Afdeling heeft hij toegelicht dat hij wafels bakte en dat zijn vergunning door dit besluit was ingetrokken. Hij heeft dit niet met stukken onderbouwd. Dat mocht wel van hem verwacht worden, ook omdat de rechtbank al had overwogen dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij een eigen bedrijf had en dat de sluiting gevolgen voor zijn bedrijf had.

Conclusie

4.10.  Het betoog slaagt. Er was een verminderde noodzaak om de woning te sluiten. Een sluiting voor de duur van 52 weken is onevenredig in verhouding tot de met de sluiting te dienen doelen. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de woning voor de duur van zes maanden gesloten mocht worden.

Slotsom

5.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het besluit van 15 januari 2020 moet wegens strijd met artikel 4:84 van de Awb worden vernietigd. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 20 september 2019 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6.       De burgemeester moet proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de Limburg van 4 december 2020 in zaak nr. 20/560;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Kerkrade van 15 januari 2020;

V.       herroept het besluit van de burgemeester van Kerkrade van 20 september 2019;

VI.      bepaalt dat de woning op het adres [locatie] te Kerkrade voor zes maanden gesloten mocht worden;

VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.    veroordeelt de burgemeester van Kerkrade tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.      veroordeelt de burgemeester van Kerkrade tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X.       gelast dat de burgemeester van Kerkrade aan [appellant] het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 443,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J. Gundelach en mr. G.O. van Veldhuizen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Greben, griffier.

w.g. Borman

voorzitter

w.g. Greben

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2022

851

BIJLAGE

Opiumwet

Artikel 13b

1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:

a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;

[…].

Damoclesbeleid gemeente Kerkrade 2020

Artikel 1. Toepassing art. 13b Opiumwet

1. Indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven of bouwwerken:

a. een handelshoeveelheid van een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs) of lijst II (softdrugs) van de Opiumwet wordt vervaardigd of geteeld, verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;

b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3, of artikel 11a van de Opiumwet voorhanden is;

maakt de burgemeester gebruik van de haar ingevolge art. 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang. […].

2. In afwijking van het in lid 1 bepaalde, vindt toepassing van de in lid 1 genoemde bevoegdheid niet plaats indien:

- er sprake is van een geval als bedoeld in art. 13b, lid 2 van de Opiumwet; of

- het naar het oordeel van de burgemeester aannemelijk is dat de betreffende verdovende middelen een hoeveelheid voor eigen gebruik - en daarmee aldus geen handelshoeveelheid - betreft. Voor wat betreft de betekenis van de termen "hoeveelheid voor eigen gebruik" en "handelshoeveelheid" wordt aansluiting gezocht bij de heersende lijn in de jurisprudentie omtrent dat onderwerp. Een hoeveelheid verdovende middelen, waarvan naar het oordeel van de burgemeester redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze bedoeld is c.q. was voor de handel, wordt - ongeacht de feitelijke hoeveelheid - te allen tijde gezien als een handelshoeveelheid.

3. Toepassing van de in lid 1 genoemde bevoegdheid vindt, afhankelijk van de vragen:

- of het hard- dan wel softdrugs betreft;

- of het een lokaal dan wel woning betreft;

- of het middelen als bedoeld in artikel 13b, eerste lid onder a dan wel voorwerpen of stoffen als bedoeld in artikel 13b, eerste lid onder b van de Opiumwet betreft;

plaats conform de in Bijlage I opgenomen Handhavingsmatrix A (harddrugs in/bij lokalen en woningen), B (softdrugs in/bij lokalen), C (softdrugs in/bij woningen) of D (voorbereidingshandelingen in/bij woningen en lokalen).

BIJLAGE I (behorende bij Damoclesbeleid gemeente Kerkrade 2017):