RvS, 02-11-2022, nr. 202105055/1/A3

202105055/1/A3.

Datum uitspraak: 2 november 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Veendam,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 30 juni 2021 in zaak nr. 20/2941 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Veendam

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 3 februari 2020 heeft de burgemeester [wederpartij] een officiële waarschuwing gegeven en hem een last onder dwangsom opgelegd op grond van de Opiumwet.

Bij besluit van 24 augustus 2020 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 juni 2021 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 augustus 2020 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 3 februari 2020 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[wederpartij] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 augustus 2022, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. C.E. Hok-A-Hin, advocaat te Utrecht, is verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       In artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet staat dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang als in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Henneptoppen staan op lijst II. Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), kan de burgemeester in plaats van een last onder bestuursdwang, een last onder dwangsom opleggen. Deze zaak gaat over de oplegging van zo’n last onder dwangsom, omdat [wederpartij], zo stelt de burgemeester, artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet heeft overtreden.

1.1.    [wederpartij] woont aan de [locatie] in Veendam. Hij huurt zijn woning van Stichting Acantus, een woningcorporatie. Op 5 december 2019 is de politie de woning binnengetreden wegens verdenking van de aanwezigheid van een vuurwapen. De politie vond geen vuurwapen, maar wel een bus pepperspray, een ploertendoder en 20 gedroogde henneptoppen met een gewicht van 36,8 gram. Verder stonden op de zolder drie kartonnen dozen met kruimelrestanten van hennep en twee transformatoren. In het midden van de zolder lag een paar meter afzuigbuis en stonden een slakkenhuis en een koolstoffilter. Tijdens een fouillering vond de politie bij [wederpartij] een bedrag van ruim € 400,- aan contant geld. Deze bevindingen staan in de bestuurlijke rapportage van een inspecteur van politie (hierna: de rapporteur), van 16 december 2019. Op basis van deze bevindingen heeft de rapporteur aan de burgemeester geadviseerd om het perceel in zijn geheel te sluiten op grond van de Opiumwet.

Besluitvorming van de burgemeester

2.       De burgemeester heeft het advies van de rapporteur niet opgevolgd, maar wel een andere bestuurlijke maatregel genomen. Bij zijn besluit van 3 februari 2020 heeft hij [wederpartij] een officiële waarschuwing gegeven en hem daarbij een last onder dwangsom opgelegd. De last onder dwangsom houdt in dat als [wederpartij] in de woning of op een ander adres in de gemeente Veendam weer een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet verkoopt, aflevert of verstrekt dan wel dat zo’n middel daartoe in de woning aanwezig is, hij een bedrag van € 2.500,- moet betalen. Deze last onder dwangsom geldt voor een periode van twee jaar. De burgemeester heeft voor de motivering van deze bestuurlijke maatregel gewezen op het Damoclesbeleid gemeente Veendam 2015 (hierna: het Damoclesbeleid). Er zijn volgens de burgemeester geen bijzondere omstandigheden om in afwijking van het Damoclesbeleid af te zien van het opleggen van een bestuurlijke maatregel. Het belang van het beschermen van de openbare orde en veiligheid weegt zwaarder dan het individuele belang van [wederpartij], aldus de burgemeester.

2.1.    Bij besluit van 24 augustus 2020 heeft de burgemeester het bezwaar van [wederpartij] ongegrond verklaard. Hij heeft voor de motivering verwezen naar het advies van de commissie voor bezwaarschriften van juli 2020. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat hij op grond van de Opiumwet bevoegd is om op te treden, omdat de politie in de woning een handelshoeveelheid softdrugs, te weten meer dan 30 gram, heeft aangetroffen. Hij heeft het betoog van [wederpartij] dat de politie de henneptoppen niet met een geijkte weegschaal heeft gewogen, niet gevolgd. [wederpartij] heeft volgens de burgemeester verder niet aannemelijk gemaakt dat de softdrugs voor eigen gebruik waren. Bovendien heeft de politie materialen aangetroffen die wijzen op een professionele hennepkwekerij, aldus de burgemeester. De bestuurlijke maatregel is overeenkomstig het Damoclesbeleid en er zijn geen omstandigheden die maken dat hij van dat beleid zou moeten afwijken, aldus de burgemeester.

Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft [wederpartij] gelijk gegeven en zijn beroep gegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat de burgemeester de stelling van [wederpartij] dat de henneptoppen zijn verdord en niet meer verhandelbaar zijn onvoldoende heeft weerlegd. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester daarom ontoereikend gemotiveerd dat de aangetroffen hennep wél kan worden aangemerkt als een handelshoeveelheid softdrugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking. De rechtbank vindt het aannemelijk dat de henneptoppen op enig moment in de tijd in een niet-verdorde toestand zijn geweest en verhandelbaar waren. Maar de burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd dat de henneptoppen in niet-verdorde toestand op enig moment in de tijd tegelijkertijd in de woning aanwezig zijn geweest en dat er dus op enig moment in de tijd tegelijkertijd ten minste 30 gram softdrugs aanwezig zijn geweest voor verkoop, aflevering of verstrekking. Daarom heeft de burgemeester niet aannemelijk gemaakt dat [wederpartij] de Opiumwet heeft overtreden, zoals in het besluit van 24 augustus 2020 omschreven. De rechtbank heeft dat besluit dan ook vernietigd en het bezwaar alsnog gegrond verklaard. Omdat de burgemeester de henneptoppen heeft vernietigd en er geen concrete aanwijzingen zijn dat er op enig moment meer dan 30 gram verhandelbare drugs in de woning aanwezig zijn geweest, heeft zij ook het besluit van 3 februari 2020 herroepen.

Het geschil in hoger beroep

3.       De burgemeester is het niet eens met het oordeel van de rechtbank en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Hij betoogt dat mag worden aangenomen dat de henneptoppen, die zijn aangetroffen in combinatie met spullen zoals de transformatoren, de bus pepperspray, de ploertendoder en ruim € 400,- aan contant geld, bestemd zijn voor de handel. Het is dan ook, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, aan [wederpartij] om het tegenbewijs te leveren dat het niet gaat om softdrugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking. De rechtbank heeft de bewijslast in deze situatie ten onrechte bij hem gelegd, aldus de burgemeester. Daarbij komt dat [wederpartij] zelf heeft verklaard dat de voorraad niet meer verhandelbaar is en niet meer gerookt kan worden en dat impliceert dat dit eerder wel het geval was. Bovendien is op basis van het Damoclesbeleid de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid softdrugs genoeg voor een bestuurlijke maatregel, aldus de burgemeester.

3.1.    Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing is bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen: voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten (het criterium van het openbaar ministerie voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. De Afdeling wijst op overweging 4 van haar uitspraak van 16 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1276, waarin ook andere uitspraken van de Afdeling zijn genoemd.

3.1.1. In de bestuurlijke rapportage staat dat in de woning van [wederpartij] 20 gedroogde henneptoppen in beslag zijn genomen. Het gaat daarbij om 36,8 gram. De toppen zijn met stengel, maar zonder zak gewogen. Hoewel [wederpartij] in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd dat de henneptoppen niet met een geijkte weegschaal zijn gewogen, gaat de Afdeling toch uit van het gewicht dat de rapporteur in zijn bestuurlijke rapportage heeft vermeld. In het dossier zit een proces-verbaal van bevindingen van 29 mei 2020. Hieruit volgt dat met de weegschaal die destijds is gebruikt voor het wegen van de henneptoppen een ander voorwerp is gewogen. Het gewicht van dat voorwerp is vervolgens vergeleken met het gewicht van datzelfde voorwerp  gewogen met een geijkte weegschaal van de afdeling forensische opsporing. De afwijking tussen de weegschaal die is gebruikt voor het wegen van de henneptoppen en de geijkte weegschaal bleek 0,008 gram te zijn. Naar het oordeel van de Afdeling mocht de burgemeester gelet hierop uitgaan van een in de woning aangetroffen hoeveelheid henneptoppen van 36,8 gram. Die hoeveelheid overschrijdt de hoeveelheid van 5 gram softdrugs die geldt voor eigen gebruik. Zoals uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 16 juni 2021 volgt, wordt een hoeveelheid van meer dan 5 gram softdrugs in beginsel (mede) bestemd geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Uitgangspunt is dus dat in de woning van [wederpartij], zoals de burgemeester ook betoogt, een handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen. Dat de henneptoppen verdord waren en daarmee niet meer verhandelbaar waren, neemt niet weg dat er een handelshoeveelheid van 36,8 gram is aangetroffen. De kwaliteit van de aangetroffen softdrugs doet daarbij niet ter zake (vgl. ook de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1911, waarin het ging om een handelshoeveelheid van amfetamine die naar stelling van de appellant rot was, omdat deze buiten de koelkast was bewaard). De brief van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 24 januari 2022 die [wederpartij] in hoger beroep heeft overgelegd, brengt de Afdeling niet tot een ander oordeel. In die brief heeft de CRvB vragen gesteld aan het college van burgemeester en wethouders in het kader van de procedure over de intrekking van het recht op bijstand. Deze procedure kent een ander toetsingskader en het is in deze procedure bovendien bij het stellen van vragen gebleven, omdat het hoger beroep over de intrekking van het recht op bijstand is ingetrokken.

3.1.2. Omdat het, zoals uit de overweging hiervoor volgt, om een hoeveelheid softdrugs gaat van meer dan 5 gram worden de softdrugs in beginsel (mede) bestemd geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Zoals de burgemeester terecht in hoger beroep stelt, is het, zoals ook volgt uit de hiervoor genoemde uitspraak van 16 juni 2021, vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Als de rechthebbende het tegendeel niet aannemelijk maakt, is de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Uit artikel 5:32, eerste lid, van de Awb volgt dat de burgemeester er ook voor kan kiezen om aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. Als het om een geringe overschrijding van de grens van 5,0 gram softdrugs gaat, en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het gaat om een hoeveelheid voor eigen gebruik, of om een hoeveelheid die niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, dan bestaat toch geen bevoegdheid om handhavend op te treden. Dat kan het geval zijn als [wederpartij] een helder en consistent betoog heeft over zijn eigen gebruik dat een geringe overschrijding van de 0,5 gram-grens of 5,0 gram-grens of vijf planten-grens vanwege dat gebruik aannemelijk maakt, geen andere zaken in het pand zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden.

3.1.3. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester zich in dit kader terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] geen feiten of omstandigheden heeft genoemd waaruit volgt dat het gaat om een hoeveelheid voor eigen gebruik of om een hoeveelheid die niet voor verkoop, verstrekking of aflevering in de woning aanwezig was. De enkele stelling van [wederpartij] dat de henneptoppen zo verdord waren dat ze niet meer verhandelbaar waren, is daarvoor niet genoeg. Daar komt bij dat er, zoals de burgemeester terecht naar voren brengt, andere zaken in het pand zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel. Het gaat daarbij om drie kartonnen dozen met kruimelrestanten van hennep, twee transformatoren, een paar meter afzuigbuis, een slakkenhuis en een koolstoffilter. Al deze zaken wijzen op een professionele hennepkwekerij en daarmee op drugshandel. Dat het ging om oude goederen, die niet waren aangesloten en die ook voor tal van andere toepassingen gebruikt kunnen worden, zoals [wederpartij] ter zitting van de Afdeling heeft gesteld, is onvoldoende voor het oordeel dat de henneptoppen alleen voor eigen gebruik aanwezig waren.

3.1.4. De conclusie is dat het hoger beroep van de burgemeester gegrond is. De burgemeester was, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om [wederpartij] een last onder dwangsom op te leggen. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal hierna de overige gronden bespreken die [wederpartij] in beroep heeft aangevoerd en waaraan de rechtbank niet is toegekomen.

3.2.    [wederpartij] heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de burgemeester in zijn situatie en onder de gegeven omstandigheden ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het Damoclesbeleid.

3.2.1. In paragraaf 3 van het Damoclesbeleid van de burgemeester staat dat als een handelshoeveelheid drugs wordt aangetoond, hij toepassing zal geven aan artikel 13b van de Opiumwet. In het Damoclesbeleid staat ook dat de burgemeester onder een handelshoeveelheid bij softdrugs verstaat een middel voorkomend op lijst II van de Opiumwet, waarbij de (bruto)hoeveelheid meer bedraagt dan 30 gram. In de bezwaarprocedure heeft de burgemeester hierover toegelicht dat hij de hoeveelheid van 30 gram als uitgangspunt neemt om van zijn bevoegdheid gebruik te maken. Hij kan in bijzondere gevallen van dat uitgangspunt afwijken, waarbij de 5 gram als ondergrens geldt. Omdat de aangetroffen hoeveelheid henneptoppen de 30 gram uit het Damoclesbeleid overschrijdt, heeft de burgemeester van zijn bevoegdheid gebruikt gemaakt. Voor zover [wederpartij] ook in dit kader heeft gesteld dat de henneptoppen niet met een geijkte weegschaal zijn gewogen en dus ten onrechte van een hoeveelheid van 36,8 gram is uitgegaan, gaat de Afdeling, zoals zij hiervoor onder 4.1.1 uiteen heeft gezet, niet met dat standpunt mee. Dat het niet zou gaan om verhandelbare softdrugs, leidt ook niet tot het oordeel dat de burgemeester af had moeten zien van het opleggen van een last onder dwangsom. Daarvoor is van belang dat de kwaliteit van de aangetroffen softdrugs niet ter zake doet en een last onder dwangsom ten doel heeft om nieuwe overtredingen van artikel 13b van de Opiumwet te voorkomen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester dan ook van zijn bevoegdheid gebruik mogen maken door [wederpartij] bij zijn besluit van 3 februari 2020 een last onder dwangsom op te leggen. De burgemeester heeft zich in dit kader bovendien op het standpunt mogen stellen dat deze bestuurlijke sanctie een passende reactie is op de door [wederpartij] gepleegde overtreding van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet.

3.2.2. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij], gericht tegen het besluit van 24 augustus 2020 ongegrond verklaren.

Slotsom

4.       Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [wederpartij] ongegrond verklaren.

4.1.    De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Veendam gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 30 juni 2021 in zaak nr. 20/2941;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. W. den Ouden en mr. C.H. Bangma, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.

w.g. Van Altena

voorzitter

w.g. Grimbergen

griffier

581