7.4.3 Artikel 6 van de Invoeringswet en de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid

In de art. 42 t/m 47 van het wetsvoorstel inzake de Faillissementswet was de regeling van de actio Pauliana neergelegd. In het voorstel werd het tot vandaag bestaande onderscheid aangebracht tussen (rechts)handelingen die de schuldenaar onverplicht verricht en (rechts)handelingen waarbij de schuldenaar een bestaande (rechts)plicht vervult. Voor het laatstgenoemde geval zou in het voorstel van wet het regime van art. 47 Fw gelden. In dat regime was de betaling van een opeisbare schuld door de schuldenaar slechts vernietigbaar indien de ontvangende schuldeiser wetenschap had van de faillissementsaangifte of indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeisers met het doel de schuldeiser boven de overige schuldeisers te bevoordelen. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet had de minister opgemerkt dat art. 47 Fw geen wijziging van de desbetreffende strafbepaling noodzakelijk maakte ‘omdat de burgerlijke wet en het strafrecht door geheel verschillende motieven beheerscht worden’.1 Daarom kan volgens de minister de gefailleerde schuldenaar strafrechtelijk vervolgbaar zijn in gevallen waarin van de toepassing van art. 47 geen sprake zal zijn.2

Verschillende schrijvers hadden betoogd dat met de invoering van art. 47 Fw de strafbaarstelling in art. 341 aanhef onder 3 Sr (oud) over de bevoordeling van een schuldeiser niet kon worden gehandhaafd. De strafbaarheid was in laatstgenoemde bepaling immers niet beperkt tot gevallen van wetenschap van de faillissementsaangifte en het in art. 47 Fw genoemde overleg. Volgens die auteurs zou handhaving van die strafbaarstelling tot het onwenselijke gevolg leiden dat een handeling als een misdrijf wordt gekwalificeerd terwijl zij in privaatrechtelijke zin onaantastbaar is.3 Bij de behandeling van de Invoeringswet klonken dezelfde bezwaren vanuit de Tweede Kamer gevolgd door de stelling dat geen straf bedreigd moet worden tegen ‘handelingen waarvan de rechtsgeldigheid onbetwistbaar vaststaat’.4 De minister hield vast aan het eerder uitgesproken standpunt dat de discrepantie tussen de strafbepaling en art. 47 Fw niet bezwaarlijk is. Hij wees erop dat niet kan worden ingezien ‘waarom iemand niet strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden, ofschoon de daad ten aanzien van een ander, die te goeder trouw heeft gehandeld, hare burgerrechtelijke gevolgen behoudt’.5 Deze gevolgtrekking berustte op de gedachtegang dat de geldigverklaring van de voldoening van de opeisbare schuld in het belang van de ontvangende schuldeiser is wiens kwade trouw (zoals vereist door art. 47 Fw) niet bewezen was.6 Daarmee was verenigbaar dat het verrichten van de betaling onrechtmatig was, hoezeer het aannemen ervan ook in vermogensrechtelijke zin niet kon worden aangetast op grond van art. 47 Fw. ‘In het bedoelde geval betaalt de schuldenaar eene opeischbare schuld op een tijdstip waarop hij wist dat zijn faillissement niet kon worden voorkomen en hij doet dit ter bedrieglijke verkorting van de rechten zijner (overige) schuldeischers. Zoodanige handeling kan en moet strafbaar zijn’.

Het verdient opmerking dat hetgeen werd gesteld ten aanzien van de schuldenaar in het kader van art. 341 aanhef onder 3 Sr gelet op de woordelijke gelijkheid daarvan met art. 343 aanhef en onder 3 Sr tevens gold voor de bestuurder in het geval de schuldenaar een rechtspersoon zou zijn.7