HR, 05-03-2024, nr. 21/04065 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 19 december 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 september 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 52.162,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 41.730,00 aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 834 dagen.1.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/04058. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. P.G. Grijpstra, advocaat te Breda, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof een feit waarvan de betrokkene in de strafzaak (partieel) is vrijgesproken ten grondslag heeft gelegd aan de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. Voordat ik dit middel bespreek, geef ik ’s hofs overwegingen in de bestreden uitspraak en passages uit het vonnis in de strafzaak weer.

5. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder meer het volgende overwogen:

‘Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling en de wettelijke grondslag

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats s'-Hertogenbosch, van 22 september 2014 onder parketnummer 01-879167-14 ter zake van onder meer – kort weergegeven – het in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 in vereniging voorbereidingshandeling verrichten voor de bereiding van GHB, door hoeveelheden GBL voorhanden te hebben gehad, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.

Ondanks dat formeel is bewezenverklaard dat betrokkene enkel hoeveelheden GBL voorhanden heeft gehad, constateert het hof ambtshalve dat in die bewezenverklaring ten onrechte de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL zijn weggestreept. Het hof overweegt dat de bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen overduidelijk ervan blijk geven dat deze handelingen wel degelijk bewezen worden geacht, en dat het niet anders kan zijn dan dat in de bewezenverklaring sprake is van een kennelijke misslag. Het is evident niet de bedoeling geweest dat betrokkene enkel voor het voorhanden hebben van hoeveelheden GBL werd veroordeeld. Het hof stelt derhalve vast dat de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL materieel zijn bewezenverklaard.

Op basis van het vorengaande, en aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen, ontleent het hof het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het hiervoor vermelde bewezenverklaarde feit, te weten de verkoop en levering van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, een direct voordeel uit het strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.’

6. Het vonnis van de rechtbank in de strafzaak, waartegen de betrokkene geen hoger beroep heeft ingesteld, dateert van 22 september 2014 en houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘De tenlastelegging

De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 1 mei 2014. Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

(…)

3.

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 te Veldhoven en/of Eindhoven en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), zijnde Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) een of meer hoeveelheid/hoeveelheden GBL (Gamma-butyrolacton) en/of één of meer (andere) voorwerp(en) en/of stof(fen), voorhanden heeft gehad en/of verkocht en/of afgeleverd, waarvan verdachte en/of verdachte's mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of stof(fen) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en).

(…)

(…)

Het oordeel van de rechtbank

Ten laste gelegd is dat verdachte zich in een langere periode, van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, heeft bezig gehouden met de verkoop en levering van GBL en dat hij dit samen met anderen zou hebben gedaan.

Verdachte erkent dat hij vanaf begin januari 2014 tot aan zijn aanhouding op 17 februari 2014, een periode van ongeveer zes weken, bezig is geweest met de levering van GBL. Die levering vond plaats op parkeerplaatsen, voornamelijk in Veldhoven. Verdachte maakte daarbij gebruik van een zwarte jeep, merk Ssangyong, voorzien van kenteken [kenteken 1] .

Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij in september 2013 175 liter GBL heeft gekocht voor € 17.500,-. Deze GBL heeft hij contant betaald. Hij dacht winst te kunnen maken met de verkoop van de GBL omdat het uit de handel zou gaan. In oktober 2013 is hij naar eigen zeggen gestart met de verkoop van GBL, voornamelijk aan particulieren. Contacten met klanten verliepen via de telefoon. Bestellingen werden zowel in gesprekken als in sms-berichten geplaatst en de aflevering vond onder andere plaats op parkeerplaatsen.

Verbalisanten hebben het gegevensverkeer van verschillende telefoonnummers opgenomen en afgeluisterd/uitgelezen. Daaruit is een algemene werkwijze gebleken:

- via het telefoonnummer [telefoonnummer 1] , het "klantennummer" waarvan medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij het in gebruik had, worden bestellingen van klanten aangenomen, hoofdzakelijk via sms-berichten;

- in deze sms-berichten worden de aantallen (liters) afgesproken, wanneer en naar welke locatie de klant komt en met welke auto de klant komt;

- de klant wordt gevraagd korte tijd voor aankomst op de afgesproken plek een sms-bericht te sturen;

- na dit sms-bericht wordt de informatie over de aantallen, de locatie en het type auto van de klant doorgegeven via een sms-bericht van het nummer [telefoonnummer 2] , het "doorgeefnummer" naar het nummer [telefoonnummer 3] , het "chauffeurnummer".

Vanuit het "chauffeurnummer" worden enkel en alleen sms-berichten verstuurd naar en ontvangen van het "doorgeefnummer".

Middels het chauffeurnummer zijn verschillende sms-berichten ontvangen van en verstuurd naar het doorgeefnummer. Volgens de politie is dit nummer met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in gebruik bij verdachte aangezien in sms-berichten onder andere wordt gesproken over [betrokkene 2] terwijl de partner van verdachte is genaamd [betrokkene 2] en aangezien voorts wordt gesproken over een zwarte Jeep terwijl verdachte in het bezit is van een zwarte jeep, merk Ssangyong, voorzien van kenteken [kenteken 1] .

Op 29 januari 2014 vanaf 10.50 uur vindt er een sms-wisseling plaats tussen eerdergenoemd klantennummer en het nummer [telefoonnummer 4] , waarin onder meer wordt gesproken over minuten, een halve liter, en een groene polo. Om 13.12 uur wordt door een observatieteam gezien dat een zwarte Sangyong met kenteken [kenteken 1] stopt op de Kromstraat te Veldhoven ter hoogte van een Volkswagen Polo met kenteken [kenteken 2] . De bestuurder van de Volkswagen (NN-3) stapt met lege handen uit en stapt in de zwarte Ssangyong. Enkele minuten later stapt NN-3 weer uit en heeft hij een oranje gevulde plastic tas in zijn handen. Hiervan zijn foto's gemaakt. De bestuurder van de Ssangyong wordt door verbalisanten herkend als zijnde verdachte. Getuige [betrokkene 3] is gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 4] en van de eerdergenoemde Volkswagen Polo. Hij heeft verklaard dat hij vanaf december 2013 een aantal keren GBL heeft besteld, telkens via hetzelfde telefoonnummer. De bestellingen gingen vooral via sms, waarbij hij een tijdstip en kenmerken van zijn auto moest doorgeven. Minimaal drie verschillende mensen hebben hem GBL geleverd. Als hem foto's getoond worden die het observatieteam op 29 januari 2014 gemaakt heeft, herkent hij zichzelf en de man met de groene jas, waarvan hij GBL gekocht heeft. Van deze man heeft hij twee keer GBL gekocht.

Op 29 januari 2014 vanaf 14.08 uur vindt er een sms-wisseling plaats tussen eerdergenoemd klantennummer en het nummer [telefoonnummer 5] , waarin over en weer gemeld wordt dat er gereden gaat worden en een aantal minuten wordt doorgegeven. Omstreeks 15.04 uur wordt door een observatieteam gezien dat er in de Kromstraat te Veldhoven, ter hoogte van Princen Tools & Techniek, een bordeauxrode Renault Megane Cabrio met kenteken [kenteken 3] geparkeerd wordt. Om 15.05 uur stopt een zwarte Ssangyong met kenteken [kenteken 1] achter de Renault. Beide bestuurders stappen uit. De bestuurder van de Ssangyong (NN-1) overhandigt een witte jerrycan met een doorzichtige vloeistof aan de bestuurder van de Renault (NN-5), die papieren geld overhandigt aan NN-1. Van de overdracht zijn foto's gemaakt. De bestuurder van de Ssangyong wordt door verbalisanten herkend als verdachte. Getuige [betrokkene 4] is gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 5] en van de eerder genoemde Renault Megane. Hij zegt op 29 januari 2014 twee of drie liter GBL gekocht te hebben in Veldhoven. [betrokkene 4] verklaart dat hij vanaf eind 2013 GBL heeft gekocht via datzelfde nummer, in totaal zeker drie of vier keer. Hij heeft in ieder geval GBL gekocht op 24 januari 2014, 29 januari 2014 en 5 februari 2014. Iedere keer vond de verkoop op dezelfde wijze plaats, via sms. Als aan [betrokkene 4] eerdergenoemde sms-wisseling getoond wordt, herkent hij deze. Ook herkent hij de man die de GBL leverde op de foto's die het observatieteam op 29 januari 2014 van verdachte heeft gemaakt. De GBL werd telkens geleverd door dezelfde man.

Uit een aantal tapgesprekken is gebleken dat naast medeverdachte [medeverdachte 1] ook medeverdachte [medeverdachte 2] de telefoon met eerdergenoemd klantnummer heeft beantwoord en boodschappen heeft aangenomen en doorgegeven. Op 23 januari 2014 is een aantal gesprekken gevoerd tussen een man met telefoonnummer [telefoonnummer 6] en het klantnummer, dat beantwoord wordt door medeverdachte [medeverdachte 1] . Afgesproken wordt "drie voor vierhonderd" en rond 22.00 uur op station Eindhoven. Om 22:18 uur belt hetzelfde nummer in op het klantnummer, dat beantwoord wordt door medeverdachte [medeverdachte 2] . In dit gesprek zegt ze dat hij er zo zal zijn. Op 25 januari 2014 om 19.19 uur wordt het klantnummer gebeld door een man met telefoonnummer [telefoonnummer 7] . Medeverdachte [medeverdachte 2] beantwoordt de telefoon en zegt tegen de man waar hij moet wachten. Op 27 januari 2014 om 14.07 uur belt een man met [telefoonnummer 8] in op het klantnummer, dat beantwoord wordt door medeverdachte [medeverdachte 2] . Zij spreekt af dat hij rond vier uur bij de Lidl moet zijn, vraagt of de man wil sms'en als hij in de buurt van Veldhoven is en zegt dat het drie van tien zijn. Tevens wordt medeverdachte [medeverdachte 2] onder meer op 4 februari 2014 om 17.07 uur en 17.13 uur, op 13 februari 2014 om 13.57 uur en 14.07 uur door medeverdachte [medeverdachte 1] [telefoonnummer 9] gebeld op haar eigen nummer ( [telefoonnummer 10] ) en gaan de gesprekken over plekken, tijdstippen, omschrijvingen van auto's en betalingen.

Voorts blijkt uit diverse tapgesprekken die vanaf het klantnummer naar de klanten gestuurd worden dat er gesproken wordt over een chauffeur die gestuurd wordt. In een gesprek op 23 januari 2014 om 22.01 uur tussen een man en medeverdachte [medeverdachte 1] antwoordt [medeverdachte 1] op de vraag of hij er al is onder meer "Dan ga ik hem even een berichtje sturen. (…) Jij moest drie hebben he? (…) Voor vierhonderd. Oke is goed. Hij komt eraan. Hij is er zo." In een gesprek op 27 januari 2014 om 14.33 uur tussen een man en medeverdachte [medeverdachte 1] antwoordt [medeverdachte 1] op de vraag over een wijziging in tijdstip onder meer "oh dan moet ik heel even gaan sms'en. (…) Dan laat ik even de chauffeur een berichtje sturen en dan laat ik het je zo weten". Dat daadwerkelijk een chauffeur werd gestuurd blijkt ook uit uitgaande sms-berichten van het klantnummer, zoals op 25 januari 2014 om 19:00 uur: "Ok waar herkent hij jullie aan" en op 25 januari 2014 om 19:11 uur: "Op parkeer plaats staat zwarte jeep loop daar heen hij zit daar in".

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat verdachte de GBL in een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft verkocht.

Wetenschap mogelijke GHB-bereiding

GBL kent diverse toepassingen in de chemische industrie en het wordt tevens gebruikt als precursor voor de vervaardiging van GHB. GBL staat niet vermeld op één van de lijsten behorende bij de Opiumwet of de Wet voorkoming misbruik chemicaliën. Het uitsluitend voorhanden hebben van GBL is dan ook niet strafbaar. Verdachte wordt echter verweten GBL voorhanden te hebben gehad ter voorbereiding van de productie van GHB, een feit dat wel strafbaar is gesteld. In dat geval is vereist dat verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat de stof bestemd was voor de bereiding van GHB.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de GBL heeft geleverd als velgenreiniger en dat hij geen ernstige reden had te vermoeden dat de klanten de GBL zouden gebruiken om GHB te bereiden.

Ter beantwoording van de vraag of verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat de klanten aan wie hij de GBL leverde de GBL zouden gebruiken om GHB te maken, acht de rechtbank, naast hetgeen hiervoor reeds is overwogen, het volgende van belang.

De GBL werd verkocht voor 160 tot 175 euro per liter. Het is een feit van algemene bekendheid dat de prijs van velgenreinigers in de detailhandel varieert van 11 tot 25 euro per liter.

De rechtbank stelt op basis van getuigenverklaringen vast dat sommige klanten met grote regelmaat GBL kochten via het klantnummer en dat verdachte in ieder geval betrokken was bij de levering van die GBL. Getuige [betrokkene 3] verklaart hierover dat hij vanaf december 2013 ongeveer vijfmaal GBL heeft gekocht. De aankopen verliepen telkens op eenzelfde wijze, via sms, en de levering was in Veldhoven of Best. Aan getuige [betrokkene 3] wordt een foto getoond van verdachte en hij herkent verdachte als zijnde de verkoper. Getuige [betrokkene 5] verklaart op 3 maart 2014 dat hij sinds ongeveer zes maanden GBL koopt via het klantnummer. In totaal heeft hij zo'n drie keer GBL gekocht. Hij herkent verdachte als zijnde de verkoper. Getuige [betrokkene 6] heeft vanaf oktober 2013 twee of drie keer GBL gekocht in Veldhoven, waarbij de afspraken telkens via sms gemaakt werden. Ook getuige [betrokkene 7] herkent verdachte als zijnde de man in de jeep van wie hij GBL heeft gekocht in januari 2014.

Dat de door verdachte en zijn mededaders verkochte GBL ook daadwerkelijk werd gebruikt voor de vervaardiging van GHB blijkt onder andere uit de verklaring van getuige [betrokkene 8] die verklaart dat hij met de GBL GHB wilde gaan maken.

De rechtbank acht voorts van belang dat verdachte en zijn mededaders de politie probeerden te ontwijken. Dit blijkt uit de op 4 februari 2014 gestuurde sms van het chauffeursnummer naar het doorgeefnummer waarin staat vermeld: "Jep en kijk uit want belgen vallen op savonds politie kwan 2X terug v hun", het op 12 februari 2014 van het doorgeefnummer naar het chauffeursnummer gestuurde sms bericht: "Staan woute te posten als je richting kromstraat rijd. Rechts honderd meter voor krom straat dus even uit kijken weet niet hoe lang ze daar staan of wat" en het op 12 februari 2014 van het chauffeursnummer naar het doorgeefnummer gestuurde sms bericht: "Ik rij camp zo weer op wamt rijd niks als politie".

De rechtbank is op grond van voorgaande feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, van oordeel dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de GBL die hij heeft geleverd bedoeld was voor het vervaardigen van GHB. Indicatoren die de rechtbank daarbij van belang vindt zijn de heimelijke wijze waarop de verkoop van GBL heeft plaatsgevonden, de hoge verkoopprijs en zuiverheidsgraad van de GBL, de particuliere klantenkring, de frequentie waarmee een deel van de klanten afnam, het leveren (soms ook buiten kantooruren) op parkeerplaatsen, het gebruik van verschillende telefoonnummers om onderling boodschappen door te geven en de omstandigheid dat verdachte en zijn mededaders de politie probeerden te ontlopen. De stelling van verdachte dat hij niet wist dat zijn klanten de GBL gebruikten voor het vervaardigen van GHB acht de rechtbank gezien voornoemde omstandigheden niet aannemelijk.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat een aantal getuigen door de politie zijn opgeroepen als verdachte en dat zij derhalve onder druk hun verklaring hebben afgelegd. Daarnaast hebben de fotoconfrontaties enkelvoudig plaatsgevonden. De raadsman is van oordeel dat de getuigenverklaringen en de herkenningen daarom niet kunnen worden meegenomen voor het bewijs. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Als het al zo zou zijn dat in het onderhavige onderzoek getuigen ten onrechte als verdachte zouden zijn aangemerkt, dan is de rechtbank van oordeel dat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van een voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen zodat daaraan in onderhavige zaak geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden.

Voorts is de rechtbank met de raadsman van oordeel dat een meervoudige fotoconfrontatie in beginsel de voorkeur verdient. Echter, de enkele omstandigheid dat een herkenning heeft plaatsgevonden op basis van een enkelvoudige fotoconfrontatie leidt er niet toe dat die herkenning om die reden voor het bewijs buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Gezien vorenstaande acht de rechtbank het onder 3 ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen.

Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen, komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte

3.

op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 te Veldhoven en Eindhoven en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), zijnde Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, telkens een of meer hoeveelheden GBL (Gamma-butyrolacton) voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte ernstige redenen had te vermoeden, dat die stof bestemd was tot het plegen van dat feit.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.

(…)

(…)

Het oordeel van de rechtbank

Bij de beslissing over de straf die aan verdachte dient te worden opgelegd heeft de rechtbank gelet op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan. Bij de beoordeling van de ernst van de door verdachte gepleegde strafbare feiten betrekt de rechtbank het wettelijke strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Daarnaast houdt de rechtbank bij de strafbepaling rekening met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte.

De rechtbank heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich samen met anderen gedurende een periode van ruim 4 maanden schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen voor de bereiding van GHB door GBL, een grondstof voor het vervaardigen van GHB, te verhandelen. Het is algemeen bekend dat verdovende middelen schade toebrengen aan de gezondheid van de gebruikers van deze middelen. Bovendien bekostigen gebruikers hun drugsgebruik vaak door diefstal of ander crimineel gedrag, waardoor schade en overlast wordt toegebracht aan anderen. De rechtbank rekent het verdachte aan dat hij zich hierdoor niet heeft laten weerhouden, maar kennelijk slechts heeft gehandeld uit financieel gewin.

(…)

Het bewezen verklaarde levert op de misdrijven:

Ten aanzien van feit 3:

Medeplegen van: een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10a (BFK: bedoeld zal zijn: artikel 10) van de Opiumwet voorbereiden of bevorderen, door stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd;

Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Legt op de volgende straffen:

Ten aanzien van feit 3:

Gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren’

7. Het middel behelst de klacht ‘dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is bepaald niet kan worden ontleend aan een feit dat niet bewezenverklaard is’. Het hof zou in de bestreden uitspraak ‘de bewezenverklaring en/of de gronden’ waarop het vonnis in de strafzaak berust ten onrechte hebben ‘aangevuld en/of verbeterd, teneinde (in de onderhavige ontnemingszaak) de verplichting te kunnen opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, direct verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarop de veroordeling (in de hoofdzaak) betrekking heeft’. Het hof zou eveneens ten onrechte hebben overwogen ‘dat overduidelijk is dat in de bewezenverklaring (in de hoofdzaak) ten onrechte de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL zijn weggestreept en dat evident is dat in (het dictum van) het vonnis sprake is geweest van een kennelijke misslag die hersteld diende te worden’. Het oordeel van het hof zou derhalve onjuist zijn, althans onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd..

8. Het hof heeft onder het tussenkopje ‘De veroordeling en de wettelijke grondslag’ overwogen dat in de bewezenverklaring van het vonnis van de rechtbank in de strafzaak ‘ten onrechte de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL zijn weggestreept’. De bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen zouden ‘overduidelijk ervan blijk geven dat deze handelingen wel degelijk bewezen worden geacht’. Het zou niet anders kunnen zijn ‘dan dat in de bewezenverklaring sprake is van een kennelijke misslag’ en het zou ‘evident niet de bedoeling (zijn) geweest dat betrokkene enkel voor het voorhanden hebben van hoeveelheden GBL werd veroordeeld’. Het hof stelt ‘derhalve vast dat de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL materieel zijn bewezenverklaard’. En het overweegt ‘dat de betrokkene door middel van het begaan van het hiervoor vermelde bewezenverklaarde feit, te weten de verkoop en levering van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, een direct voordeel uit het strafbare feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten’.

9. In de overwegingen die de rechtbank in het vonnis in de strafzaak heeft geformuleerd, liggen aanwijzingen besloten die erop duiden dat de verdachte niet alleen tezamen en in vereniging met anderen hoeveelheden GBL voorhanden heeft gehad, maar deze ook tezamen en in vereniging met anderen heeft verkocht en afgeleverd. De rechtbank heeft in de bewijsmotivering overwogen dat de verdachte heeft erkend dat hij vanaf begin januari 2014 tot aan zijn aanhouding op 17 februari 2014 ‘bezig is geweest met de levering van GBL’. En op basis van sms-berichten en observaties is de rechtbank van oordeel ‘dat vast staat dat verdachte de GBL in een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft verkocht’. In de strafmotivering heeft de rechtbank overwogen dat verdachte zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan voorbereidingshandelingen voor de bereiding van GHB door GBL te ‘verhandelen’.

10. Deze overwegingen brengen evenwel nog niet mee dat vaststaat dat het doorstrepen van ‘verkocht en/of afgeleverd’ in de tenlastelegging, zoals het hof aanneemt, op een kennelijke misslag berust. In art. 10a, eerste lid, Opiumwet is voor zover in deze van belang strafbaar gesteld ‘(h)ij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen: (…) 3o. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’. Alleen het ‘voorhanden hebben’ is derhalve strafbaar gesteld. Dat kan voor de rechtbank reden zijn geweest om van het (voor kwalificatie van het bewezenverklaarde niet noodzakelijke) verkopen en afleveren vrij te spreken. De vrijspraak van die beide gedragingen was, als dat de reden is geweest, wellicht onnodig en onjuist, maar betreft daarmee nog geen kennelijke misslag.

11. Maar zelfs als dat anders zou zijn, meen ik dat de weg die het hof heeft gevolgd niet begaanbaar is. Tegen de veroordeling in de strafzaak heeft hoger beroep opengestaan. De verdachte heeft ervoor gekozen dat rechtsmiddel niet aan te wenden. Daarbij kan een rol hebben gespeeld dat de veroordeling zich, wat het onder 3. tenlastegelegde feit betreft, beperkte tot het medeplegen van het voorhanden hebben van de betreffende stoffen. Ook het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Daarmee is het vonnis in kracht van gewijsde gegaan. Met die status van het vonnis is niet verenigbaar dat de ontnemingsrechter alsnog onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte is vrijgesproken als materieel bewezenverklaard aanmerkt. Ik wijs er in dit verband nog op dat Uw Raad de mogelijkheid om fouten te herstellen in een vonnis of arrest beperkt tot kennelijke fouten die zich voor eenvoudig herstel lenen, en deze bevoegdheid voorbehoudt aan de rechters die op de zaak hebben gezeten.2.

12. De hersteloperatie van het hof past ook niet bij de verhouding tussen strafrechter en ontnemingsrechter zoals deze uit rechtspraak van Uw Raad naar voren komt. De rechter die heeft te oordelen over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is ‘gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dat betekent dus onder meer dat in de ontnemingsprocedure de vraag of de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld zijn bewezen niet meer ter toetse kan komen’.3.Aan een vrijspraak is de ontnemingsrechter eveneens gebonden.4.Daarbij speelt ook de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland een rol.5.Uw Raad leidt uit die uitspraak af dat art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.6.Die regel geldt in beginsel ook bij deelvrijspraken die meebrengen dat het bewezenverklaarde slechts op een deel van het tenlastegelegde betrekking heeft.7.

13. Illustratief is een arrest van Uw Raad van 13 maart 2018.8.Daarin was onder meer aan de verdachte tenlastegelegd dat hij ‘opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (…), een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2.476, althans een groot aantal, hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep’. Bewezen was verklaard dat de verdachte ‘een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2.476 hennepplanten (een groot aantal)’ aanwezig had gehad. Uw Raad overwoog dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel had gebaseerd op ‘soortgelijke feiten’ als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. De betrokkene was, aldus Uw Raad, ‘in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2.476 hennepplanten’. Gelet daarop had het hof ‘bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het aan die vrijspraak gerelateerde voordeel betrokken’. De omstandigheid dat het hier kennelijk ging om een zogenoemde technische vrijspraak leidde niet tot een ander oordeel.

14. Bij deze binding aan (ook een technische) vrijspraak, die eraan in de weg staat dat een feit waarvan is vrijgesproken als een soortgelijk of ander feit dan het bewezenverklaarde toch in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt betrokken, past niet dat de ontnemingsrechter feiten waarvan is vrijgesproken alsnog als bewezenverklaard aanmerkt.

15. Los van de bezwaren tegen de weg die het hof gekozen heeft, rijst de vraag of het resultaat dat het hof voor ogen stond aldus kan worden bereikt. Uit art. 36e, tweede lid, Sr volgt dat aan de betrokkene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit en die voordeel heeft verkregen ‘door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’ een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Het hof gaat er, zo begrijp ik, vanuit dat bij een bewezenverklaring van het verkopen en afleveren het daardoor verkregen voordeel ontnomen kan worden. Nu verkopen en afleveren niet als zodanig strafbaar zijn gesteld, blijft de strafbare gedraging waarvoor de verdachte bij die bewezenverklaring veroordeeld zou zijn evenwel dezelfde: het voorhanden hebben.9.Omdat de mogelijkheid van voordeelsontneming gekoppeld is aan het ‘strafbaar feit’ en niet aan het ‘bewezenverklaarde feit’ meen ik dat een bewezenverklaring van verkopen en afleveren als zodanig niet een grondslag had geboden voor voordeelsontneming.10.Nu tegen dit aspect van ’s hofs argumentatie in cassatie geen klacht is geformuleerd, laat ik dit verder rusten.

16. Het (kennelijk) oordeel van het hof dat de rechter in de ontnemingszaak de bewezenverklaring in de strafzaak aan mag vullen met gedragingen waarvan de verdachte is vrijgesproken indien hij van oordeel is dat deze vrijspraak een kennelijke misslag betreft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dat brengt mee dat ook ’s hofs oordeel dat ‘de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL materieel zijn bewezenverklaard’, zodat de betrokkene uit het bewezenverklaarde feit, ‘te weten de verkoop en levering van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014’ wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is.

17. Het eerste middel slaagt.

18. Het tweede middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn is geschonden aangezien de stukken van het geding niet binnen acht maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

19. Namens de betrokkene is op 30 september 2021 beroep in cassatie ingesteld.11.De stukken van het geding zijn op 31 mei 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met iets meer dan twaalf maanden is overschreden. Indien Uw Raad, met mij, van oordeel is dat het eerste middel slaagt, is evenwel terugwijzing aangewezen. Dat brengt mee dat de klacht onbesproken kan blijven en dat het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde kan worden gesteld.12.

20. Het tweede middel slaagt.

21. Beide middelen slagen. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel slaagt, kan de overschrijding van de redelijke termijn evenwel onbesproken blijven. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG