Hof 's-Hertogenbosch, 23-09-2021, nr. 20-000201-18

Parketnummer : 20-000201-18

Uitspraak : 23 september 2021 OWV

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 9 januari 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-879167-14 OWV tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970,

wonende te [adres]

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 79.118,67 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, te dien aanzien opnieuw rechtdoende, het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat wordt opgelegd voor een bedrag van € 158.237,33, hoofdelijk opgelegd met de medebetrokkene [betrokkene] .

De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:

-de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering;

-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel;

-de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het tijdsverloop van de ontnemingsprocedure

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op het tijdsverloop in deze zaak, geen adequate verdediging meer gevoerd kan worden. Hiertoe heeft zij in hoger beroep aangevoerd dat niet enkel het tijdsverloop een rol speelt, maar dat ook andere omstandigheden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering moeten worden betrokken. Hierbij is van belang dat betrokkene alsmede andere betrokkenen zich door het grote tijdsverloop - van circa 7 of 8 jaar sedert de ontnemingsperiode - de feiten niet meer goed kunnen herinneren en dat daardoor zowel het verdedigingsbelang als het belang van de waarheidsvinding is geschonden. Ter onderbouwing heeft de verdediging aangevoerd dat de betrokkene zich deugdelijk dient te moeten kunnen verweren tegen de verwijten van het Openbaar Ministerie, maar dat (de juistheid van) de feiten die aan dat verweer ten grondslag liggen na 7 à 8 jaar niet meer goed (kan) kunnen worden gereconstrueerd . Verder heeft de verdediging aangevoerd dat vanwege het lange tijdsverloop het thans nog horen van getuigen niet meer zinvol is, nu het volstrekt onaannemelijk is dat zij thans nog gedetailleerd feiten en omstandigheden zouden kunnen terughalen die zich in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 zouden hebben voorgedaan.

Daarnaast is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie kan worden verweten dat zij de ontnemingszaak niet voortvarend genoeg ter zitting heeft aangebracht, waardoor de verdediging zelf “aan de bel heeft moeten trekken”, welke inactieve houding in strijd met de goede procesorde is.

Ten slotte heeft de verdediging nog gewezen op de uitspraak van ECLI:NL:RBDHA:2020:4527.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het aan het verweer ten grondslag gelegde niet kan leiden tot het oordeel dat een ernstige inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij heeft de advocaat-generaal erop gewezen dat in de gehele procedure geenszins is gebleken dat sprake was van nadere onderzoekwensen/getuigenverzoeken van de zijde van de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan enkel slagen indien er een ernstige inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten van betrokkene die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. De beslissing om ontneming van het wederrechtelijk voordeel te vorderen, leent zich in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een nietontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie op de grond dat het instellen of voortzetten van die procedure onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij geldt als criterium dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) die procedure enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Uit het ontnemingsdossier blijkt dat op 3 juni 2015 het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art. 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht is gesloten. Het te schatten wederechtelijk verkregen voordeel is in de ontnemingsrapportage van 3 juni 2015 begroot op een gezamenlijk met de medebetrokkene behaald voordeel van € 159.656,41. Voorts is in januari 2016 de ontnemingsvordering aangebracht, waarbij op 1 februari 2016 door de rechtbank is beslist tot een schriftelijke procedure ingevolge artikel 511d Wetboek van Strafvordering. Vervolgens heeft op 28 november 2017 een inhoudelijke zitting plaatsgevonden, waarna op 9 januari 2018 vonnis is gewezen.

De betrokkene heeft hiertegen op 19 januari 2018 hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep heeft allereerst een artikel 29f Wetboek van Strafvordering procedure plaatsgevonden, ingediend middels een verzoekschrift d.d. 23 december 2019, welk verzoek bij beschikking van 10 augustus 2020 is afgewezen. Nadien is allereerst op 11 maart 2021 een inhoudelijke zitting gepland, op welke dag betrokkene te kampen had met COVID-19, waardoor de inhoudelijke behandeling is aangehouden tot de zitting van 9 september 2021.

Het hof is van oordeel dat betrokkene al vanaf het begin van de periode na totstandkoming van de ontnemingsrapportage de mogelijkheid heeft gehad om openheid van zaken te geven. In de ontnemingsrapportage is uitgebreid aandacht besteed aan de feiten en omstandigheden waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. Voorts had betrokkene gedurende de gehele procedure de mogelijkheid om (aanvullende) verklaringen af te leggen, dan wel verdere inlichtingen te verschaffen, van welke mogelijkheden hij geen gebruik heeft gemaakt. Het hof betrekt hierbij ook dat de verdediging nimmer heeft gevraagd tot het horen van getuigen, ook niet nadat de betrokkene van raadsman was gewisseld. Het hof acht daarbij van belang dat, door pas ter terechtzitting van 9 september 2021 op te merken dat de verdediging geen mogelijkheid meer ziet om eventuele getuigen op te roepen, de raadsman miskent dat de verdediging gedurende de hele procedure ook zelf de mogelijkheid heeft gehad om verzoeken tot het horen van getuigen in te dienen.

Daarnaast is het hof van oordeel dat de vergelijking die de verdediging heeft gemaakt met het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 22 mei 2020 niet opgaat, nu in die zaak andere omstandigheden een rol hebben gespeeld dan in de onderhavige zaak.

Het hof is derhalve, met de advocaat-generaal, van oordeel dat er geen inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten van betrokkene die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering wegens de gestelde met het tijdsverloop samenhangende ernstige inbeuk op de verdedigingsrechten van betrokkene.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling en de wettelijke grondslag

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

s‘-Hertogenbosch, van 22 september 2014 onder parketnummer 01-879167-14 ter zake van onder meer - kort weergegeven - het in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 in vereniging voorbereidingshandeling verrichten voor de bereiding van GHB, door hoeveelheden GBL voorhanden te hebben gehad, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.

Ondanks dat formeel is bewezenverklaard dat betrokkene enkel hoeveelheden GBL voorhanden heeft gehad, constateert het hof ambtshalve dat in die bewezenverklaring ten onrechte de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL zijn weggestreept. Het hof overweegt dat de bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen overduidelijk ervan blijk geven dat deze handelingen wel degelijk bewezen worden geacht, en dat het niet anders kan zijn dan dat in de bewezenverklaring sprake is van een kennelijke misslag. Het is evident niet de bedoeling geweest dat betrokkene enkel voor het voorhanden hebben van hoeveelheden GBL werd veroordeeld. Het hof stelt derhalve vast dat de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL materieel zijn bewezenverklaard.

Op basis van het vorengaande, en aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen, ontleent het hof het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het hiervoor vermelde bewezenverklaarde feit, te weten de verkoop en levering van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, een direct voordeel uit het strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het dossier is een proces-verbaal opgenomen bevattende een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, d.d. 3 juni 2015.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft blijkens een onderzoek plaatsgevonden naar de verkoop van GBL door betrokkene en medebetrokkene [betrokkene] . Uit dit onderzoek zijn de volgende factoren naar voren gekomen; de dagomzet in de tapperiode, alsmede de extrapolatie van de dagomzet naar de gehele verkoopperiode, de inkoopprijs per liter, de verkoopprijs per liter en de overige kosten. Het hof zal deze factoren achtereenvolgens bespreken.

De verkoopperiode

Uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel ex. artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, gedateerd 3 juni 2015 blijkt onder meer het navolgende.

De tapperiode liep van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 en bedroeg 25 dagen. Uit de tapgesprekken en onderschepte SMS-berichten blijkt dat de betrokkene en zijn medebetrokkene in deze periode in totaal 282,25 liter GBL hebben omgezet.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er enkel 175 liter is verkocht gedurende de bewezenverklaarde periode van de strafzaak, en dat er derhalve niet kan worden geëxtrapoleerd.

Het hof gaat niet mee met de stelling van de verdediging dat er enkel in oktober 2013 een hoeveelheid van 175 liter is ingekocht en er niet meer liters kunnen zijn verkocht. Uit de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode blijkt al van een omzethoeveelheid van meer dan 175 liter in 25 dagen. Daarnaast verdraagt deze stelling zich niet met de eigen verklaring van de medebetrokkene, dat hij zijn in oktober 2013 ingekochte hoeveelheid reeds “snel nadien” heeft verkocht. Het hof verwerpt daarmee het verweer van de verdediging nu dit geenszins aannemelijk is geworden.

Ten aanzien van de methode van extrapolatie overweegt het hof dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak onder meer is veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging verkopen en afleveren van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014. Gelet op de veroordeling in de strafzaak, staat genoegzaam vast dat de betrokkene zich ook vóór de tapperiode schuldig heeft gemaakt aan de handel in GBL en ook in die periode wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof verwerpt daarmee tevens het verweer van de verdediging dat de betrokkene enkel vanaf 1 januari 2014 betrokken is geweest bij de verkoop en levering van GBL. Dit baseert zij onder meer op basis van de getuigenverklaringen die de bewezenverklaarde periode in de strafzaak ondersteunen.

Het hof overweegt verder dat aan de hand van de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode, die is gelegen binnen de bewezenverklaarde periode, door middel van de methode van extrapolatie het aantal liters verkochte GBL per dag, alsook het voordeel kan worden afgeleid voor de gehele periode waarin de betrokkene heeft gehandeld in GBL.

Uit het subsidiaire standpunt van de medebetrokkene komt, anders dan uit de ontnemingsrapportage blijkt, in totaal een afzet (in de zin van door afnemers aanvaard aanbod van betrokkene) van 271 liter GBL (gelijk aan het standpunt van betrokkene) in de periode van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 naar voren. Het hof zal de afzethoeveelheid op basis daarvan vaststellen.

De dagafzet over de periode van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014, zijnde 25 dagen, wordt derhalve als volgt berekend: 271 liter / 25 = 10,84 liter per dag.

De gehele bewezenverklaarde periode, 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014, beslaat 140 dagen. Aldus wordt de afzet over de gehele periode, uitgaande van de extrapolatie,140 (dagen) x 10,84 liter = 1.517,60 liter.

De inkoopprijs per liter

Met de verdediging van de medebetrokkene is het hof van oordeel dat de inkoopprijs per liter GBL moet worden vastgesteld op een bedrag van € 95,-. Hierbij betrekt het hof in zijn oordeel dat de betrokkenen meer risico lopen door in het illegale circuit in te kopen. Het hof baseert derhalve de inkoopprijs op de verklaring van de medebetrokkene, en stelt deze vast op € 95,- liter GBL.

De verkooprijs per liter

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat de verkoopprijs per liter moet worden berekend uitgaande van de verklaring van de medebetrokkene, dat er sprake is geweest van een gemiddelde verkoopprijs van € 150,00 per liter GBL, nu uit het dossier voldoende concrete aanwijzingen bestaan om de gemiddelde verkoopprijs per liter GBL te berekenen.

Het hof zal de verkoopprijs per liter op basis van de ontnemingsrapportage, p.3, berekenen, maar komt hierbij tot een andere verkoopprijs per liter.

1 liter € 175,00

1,5 liter € 275,00

2 liter € 350,00

4 liter € 625,00

6 liter € 900,00

Totaal: 14,5 liter € 2.325,00

€ 2.325,00 / 14,5 liter = € 160,34

Derhalve komt het hof uit op een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond) € 160,- per liter.

Overige kosten

Het hof zal een schatting maken van de omvang van de vervoer- en telefoonkosten en deze kosten in mindering brengen.

1. De vervoerskosten

Het hof zal, rekening houdende met onder meer de bewezenverklaarde periode, het gemiddelde aantal leveringen per dag en een gemiddelde van 1 liter per levering, voor de leveringen van [plaats 1] en directe omgeving die vervoerskosten schattenderwijs vaststellen op een bedrag van € 750,00.

De verdediging van medebetrokkene heeft aangevoerd, dat het dossier ook dat er, behalve in [plaats 1] , ook in [plaats 2] en [plaats 3] is afgeleverd. Het hof zal met de leveringen in beide plaatsen geen extra rekening houden, nu deze plaatsen in de directe omgeving van [plaats 1] liggen.

2. De telefoonkosten

Het hof stelt vast dat uit het onderliggende dossier blijkt dat er sprake was van 3 telefoons die in gebruik waren voor het verkopen en afleveren van de GBL. Bij de bij deze telefoons behorende nummers gaat het om: “het klantennummer”, “het doorgeefnummer” en “het chauffeur nummer”.

Het hof gaat daarom ervan uit dat betrokkene en zijn medebetrokkene samen drie dealertelefoons in gebruik hadden.

Het hof schat de gemiddelde kosten voor een basisabonnement mobiele telefoon, ruim gerekend, op € 25,- per maand, voor drie telefoons derhalve op € 75,- per maand. De totale telefoonkosten bedragen alsdan (140/30) x € 75,00 = € 350,-.

3. Inbeslaggenomen GBL

Het hof stelt vast dat er onder betrokkene 8,5 liter GBL in beslag is genomen. Het hof gaat ervan uit dat deze GBL is ingekocht met opbrengsten uit de verkoop, en derhalve als kosten dienen te worden aangemerkt. In aanmerking nemende een inkoopprijs van € 95,00, bedraagt de inkoopprijs van de inbeslaggenomen GBL 8,5 liter x € 95,00 = € 807,50.

De totale kosten zal Het hof zal derhalve de totale kosten vaststellen op € 750,00 + € 350,00 + € 807,50 = € 1.907,50.

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:

Verkoop: 1.517,60 liter x € 160,- = € 242.816,00

Inkoop: 1.517,60 liter x € 90,- = € 136.584,00 -/-

Kosten: = € 1.907,50,50 -/-

Totaal: = € 104.324,50

Toerekening

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het voordeel hoofdelijk dient te worden opgelegd.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene [betrokkene] in eerste aanleg ter terechtzitting heeft verklaard dat hij en medebetrokkene [verdachte] de winst op gelijke basis verdeelden.

Gelet op het vorengaande en bij gebrek aan andere aanknopingspunten zal het hof, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan betrokkene toerekenen voor een bedrag van (€ 104.324,50 : 2 =) € 52.162,00 (afgerond).

Op te leggen betalingsverplichting

Verbeurdverklaring

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte de waarde van de auto Ssangyong Kyron 2.0 die in de onderliggende strafzaak is verbeurdverklaard, niet in mindering is gebracht op de op te leggen betalingsverplichting.

Het hof stelt het navolgende voorop:

Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, met dien verstande dat de geldelijke waarde van die voorwerpen het vastgestelde bedrag dat een betrokkene in verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat moet betalen niet kan overstijgen.

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende onherroepelijke strafzaak het navolgende voorwerp is verbeurdverklaard:

- Nr. 1 1.00 STK Personenauto [kenteken] , Ssangyong Kyron 2006.

Ten aanzien van die verbeurdverklaring is bepaald dat het gaat om een voorwerp met behulp waarvan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. De personenauto is derhalve niet aangemerkt als opbrengst van het bewezenverklaarde feit, en behelst geen waarde die in het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als onderdeel is meegenomen. Het hof zal derhalve het waardebedrag van die verbeurdverklaarde personenauto niet in mindering brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting.

Reeds in de belastingheffing betrokken inkomsten

De raadsman heeft verzocht de omvang van de betalingsverplichting te matigen gelet op de beperkte draagkracht van betrokkene en de omstandigheid dat betrokkene onherroepelijke naheffingsaanslagen heeft ontvangen, die verband houden met hetzelfde onderliggende feitencomplex. Hiertoe heeft de raadsman stukken overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

De rechter die oordeelt in de ontnemingsprocedure dient bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening te houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel (zie HR 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Het hof zal daarom, anders dan door de verdediging is bepleit, - voor zover daarvan sprake is - de inmiddels door betrokkene betaalde belasting niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt ten overvloede dat indien in de executiefase blijkt dat de eerder door de betrokkene betaalde inkomstenbelasting niet te verrekenen is met het door hem in verband met de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag, de betrokkene een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag in kan dienen ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering.

Draagkracht betrokkene

De raadsman heeft voorts verzocht de omvang van de betalingsverplichting te matigen gelet op de beperkte draagkracht van betrokkene en de omstandigheid dat betrokkene slechts een WAO-uitkering ontvangt. Daarbij is aangevoerd dat betrokkene slechts een beperkt maandelijks bedrag ontvangt waarvan hij in zijn eigen levensonderhoud moet voorzien, en daarnaast de overige schulden van betrokkene moeten worden voldaan.

Het hof ziet geen aanleiding de raadsman in zijn standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Schending redelijke termijn

Uitgangspunt is dat in ontnemingszaken op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk kan worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Van een dergelijk moment kan onder meer sprake zijn wanneer de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van artikel 94a Wetboek van Strafvordering (zie rechtsoverweging 3.12.2. in het standaardarrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578).

Gelet op dit uitgangspunt stelt het hof het beginpunt van de redelijke termijn op de datum van de vordering machtiging conservatoir beslag, zijnde 25 augustus 2014, waardoor de positie van de betrokkene in belangrijke mate is beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging. Dat betrokkene niet direct van deze vordering op de hoogte is doet aan dit uitgangspunt niet af.

De rechtbank Oost-Brabant heeft in de onderliggende strafzaak op 22 september 2014 onherroepelijk vonnis gewezen.

In onderhavige ontnemingsprocedure is ter eerste terechtzitting van 1 februari 2016 beslist tot een schriftelijke procedure ingevolge artikel 511d Wetboek van Strafvordering, waarna de toenmalige raadsman van de betrokkene op 29 februari 2016 een conclusie van antwoord heeft ingediend, en is vervolgens inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 28 november 2017. De rechtbank heeft op 9 januari 2018 vonnis gewezen.

De redelijke termijn, die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, is daarmee ruimschoots overschreden. Gelet op het vastgestelde wederrechtelijke verkregen voordeel in hoger beroep zal het hof voor die overschrijding van de redelijke termijn een verminderingspercentage hanteren van 10%.

Betrokkene heeft vervolgens op 19 januari 2018 hoger beroep ingesteld en het hof zal op 23 september 2021 arrest wijzen. In hoger beroep heeft de behandeling derhalve 3 jaar en 8 maanden geduurd. De redelijke termijn, die voor deze fase doorgaans eveneens op 2 jaren wordt gesteld, is daarmee met 1 jaar en 8 maanden overschreden. Het hof zal de betalingsverplichting vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep verminderen met nog eens 10%.

Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen met een bedrag van in totaal

((10% + 10%) over € 52.162,- =) € 10.432,-- (afgerond), en dus aan betrokkene een betalingsverplichting opleggen van: (€ 52.162, -/- € 10.432,-,- =) € 41.730,- (afgerond).

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, zal het hof niet van deze uitgangspunten afwijken.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 52.162,- (tweeënvijftigduizend éénhonderdtweeënzestig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 41.730 (eenenveertigduizend zevenhonderddertig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 834 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. B. Stapert, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,

en op 23 september 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.