5.3.4 Kwalificeren van het gevoerde beleid geen taak van de onderzoekers

Uiteraard is de uiteindelijke beslissing of er sprake is geweest van wanbeleid en, zo ja, of er voorzieningen moeten worden getroffen, aan de Ondernemingskamer. De onderzoekers kunnen niet beslissen, in die zin dat zij geen rechtsgevolgen voor de rechtspersoon (en belanghebbenden) in het leven kunnen roepen.1 Zij kunnen zich wel uitlaten over de vraag of er sprake is geweest van wanbeleid, oftewel het beleid van de rechtspersoon kwalificeren. Ik vind evenwel dat zij dit niet moeten doen. Het is het prerogatief van de Ondernemingskamer om te oordelen of het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon zodanig ernstig is geweest dat het de kwalificatie ‘wanbeleid’ rechtvaardigt. Niet elk onjuist beleid is immers wanbeleid.2 Als de onderzoekers die kwalificatie gebruiken, gaan zij op de stoel van de Ondernemingskamer zitten. Dit, al eerder door mij verdedigde, standpunt3 wordt onderschreven door de minister van Veiligheid en Justitie in de memorie van toelichting bij de Wet aanpassing enquêterecht.4 Het is ook de opvatting van de meeste schrijvers.5 Opmerkelijk is dat de Ondernemingskamer bij de wijziging van de Aandachtspunten in 2013 heeft toegevoegd – dit stond niet in de versie uit2011 – dat het de onderzoeker vrijstaat zijn opvatting weer te geven of er sprake is van wanbeleid.6 Deze toevoeging zou wat mij betreft geschrapt moeten worden, omdat de onderzoekers niet aangespoord moeten worden de handelwijze van de rechtspersoon juridisch te kwalificeren. Ik ben het ook maar ten dele eens met de in§ 5.3.3 geciteerde overweging uit de Meavita-beschikking. Juist acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer dat, kort samengevat, de onderzoekers het handelen van de rechtspersoon moeten beoordelen. Ik kan mij echter niet vinden in de slotzin van r.o. 3.5, waarin de Ondernemingskamer overweegt dat daaraan niet afdoet dat het uiteindelijke oordeel ten aanzien van zowel de vaststelling van de feiten als de kwalificatie daarvan aan de Ondernemingskamer is. Daarmee impliceert de Ondernemingskamer dat de onderzoekers het beleid van de rechtspersoon ook moeten kwalificeren. Dat is niet wenselijk, omdat de onderzoekers dan op de stoel van de Ondernemingskamer gaan zitten.

Het is ook niet nodig dat de onderzoekers zich uitlaten over de vraag of de rechtspersoon wanbeleid heeft gepleegd. De Ondernemingskamer kan ook zonder dat die kwalificatie in het verslag voorkomt, oordelen dat er sprake is geweest van wanbeleid en, zo nodig, voorzieningen treffen: zolang de feiten waarop zij dat oordeel baseert maar hun grondslag vinden in het verslag.7 Dit is een logisch gevolg van het feit dat de Ondernemingskamer niet gebonden is aan de bevindingen van de onderzoekers, daaronder begrepen het oordeel van de onderzoekers over het handelen van de rechtspersoon.8 Daarbij komt voorts dat niet elk handelen van de rechtspersoon in strijd met wettelijke normen, soft law, redelijkheid en billijkheid, (industrie)gebruiken of beginselen van behoorlijk ondernemerschap zo ernstig is dat er sprake is van wanbeleid. Zeker die laatste beoordeling is aan de Ondernemingskamer, en niet aan de onderzoekers.

Verder kan gewezen op het risico dat cognitive biases, zoals het halo-effect, confirmation bias en het anchoring-effect, het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloeden. In § 7.4.11 ga ik hierop in. Ook dat is een reden waarom de onderzoekers zich van een kwalificatie van de handelwijze van de rechtspersoon beter kunnen onthouden (en de Ondernemingskamer daarop niet moet aandringen). Als de onderzoekers zich over deze kwalificatie al hebben uitgesproken, is het voor de Ondernemingskamer moeilijker zich hieraan te onttrekken.

Een andere reden waarom onderzoekers er verstandig aan doen zich niet uit te spreken over de vraag of er sprake is van wanbeleid (en zich ook overigens in de bewoordingen van het verslag terughoudend op te stellen) is dat het verslag door partijen ook kan worden gebruikt in andere procedures of in de publiciteit. Dit speelt uiteraard vooral als de enquête betrekking heeft op effecten uitgevende ondernemingen, waarbij het verslag voor eenieder ter inzage pleegt te worden gelegd. Maar ook als het verslag niet voor eenieder ter inzage ligt, kan het in een andere procedure worden gebruikt, bijvoorbeeld als de rechtspersoon dat wil of als de voorzitter van de Ondernemingskamer een belanghebbende verlof heeft gegeven het verslag in die procedure over te leggen. Onderzoekers moeten er rekening mee houden dat vooral in enquêtes naar effecten uitgevende ondernemingen, met name in corporate- governancegeschillen, het gevecht niet alleen in de rechtszaal, maar ook in de media wordt gevoerd. Het verslag kan daarbij als wapen in de publiciteitsstrijd worden gebruikt. Net zoals een uitgever een uit de context gehaald citaat uit een boekrecensie kan gebruiken voor de promotie van het boek, kunnen partijen selectief en uit de context uit het onderzoeksverslag citeren om daarmee te proberen de publieke opinie aan hun zijde te krijgen, op een moment dat nog geenszins vaststaat of het tot een oordeel van de Ondernemingskamer komt en, zo ja, wat dat oordeel zal zijn.9 De onderzoekers doen er daarom verstandig aan de feiten voor zich te laten spreken en niet in te felle bewoordingen het beleid van de rechtspersoon en vooral de handelwijze van individuele personen te bekritiseren.10 Dit geldt temeer daar lang niet in alle gevallen een tweedefaseprocedure volgt en de Ondernemingskamer zich over het verslag kan uitspreken. Het initiatief tot een tweedefaseprocedure kan bovendien, behalve door de oorspronkelijke verzoekers, alleen worden genomen door degenen die de enquêtebevoegdheid hebben indien het verslag voor hen ter inzage ligt. Daartoe behoort sinds 1 januari 2013 weliswaar ook de rechtspersoon, maar zijn (voormalige) functionarissen behoren hier niet toe (tenzij zij de enquêtebevoegdheid hebben). Deze (voormalige) functionarissen zijn dus, uitzonderingen daargelaten, afhankelijk van derden om een oordeel van de Ondernemingskamer over de bevindingen van de onderzoekers te verkrijgen.

Uit het vorenstaande moge duidelijk zijn dat ik het niet eens ben met de in § 5.3.1 geciteerde uitspraak van de Ondernemingskamer in de Linders Beheer-beschikking dat de onderzoekers mede als taak hebben “het trekken van de conclusie of al dan niet van wanbeleid sprake is geweest.” Bij mijn weten heeft de Ondernemingskamer deze overweging na 1983 ook niet meer herhaald, en zeker niet de laatste tien jaar.

Voor zover ik heb kunnen nagaan in voor eenieder ter inzage gelegde verslagen, is er onder onderzoekers geen consensus over de vraag of zij zich expliciet moeten uitlaten over de vraag of de rechtspersoon wanbeleid heeft gepleegd. Sommige doen het wel, andere niet.11 Als de onderzoekers menen dat het beleid van de rechtspersoon onjuist is geweest, vermijden zij het gebruik van de sacrale woorden ‘wanbeleid’ of ‘strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap’, en gebruiken zij een andere kwalificatie, die soms overigens ook niets aan duidelijkheid te wensen overlaat.12