5.3.4 Rangwisseling bij samenloop met een anterieur stil pandrecht

194. Het is goed mogelijk dat de zaken die de pandhouder-retentor onder zich krijgt, al eerder stil waren verpand aan een eerste pandhouder. Wanneer een schuldeiser zowel een retentierecht, als een pandrecht heeft, kan men zich afvragen of het retentierecht of het vuistpandrecht (of beide) de mogelijkheid tot rangwisseling boven die eerste pandhouder biedt (bieden) bij uitdeling van de executieopbrengst. Vergelijking van de twee wettelijke regelingen voor voorrang boven de anterieure pandhouder, laat zien dat het niet veel uitmaakt of de retentor-pandhouder zich op zijn retentierecht of zijn pandrecht beroept. De mogelijkheid tot rangwisseling ten opzichte van een eerder gevestigd stil pandrecht die ik in deze paragraaf beschrijf, doet zich alleen voor wanneer de eerste stil pandhouder betrokken is de bij executie. Aangezien het pandrecht niet kenbaar is, kan geen mededeling van het beslag worden gedaan zoals art. 508 Rv wel voorschrijft bij hypotheken.1 Om toch op de hoogte te komen, wordt doorgaans afgesproken dat de pandgever de pandhouder moet inlichten als er beslag wordt gelegd op de verpande goederen.2 Als de pandhouder zich niet meldt bij de deurwaarder voordat de opbrengst is verdeeld omdat hij niet op de hoogte is van de executie (of daar bewust voor kiest), kan het zijn dat zijn pandrecht vervalt door de executie, maar hij – hoewel hij daar ingevolge art. 480 Rv wel recht op zou hebben – toch geen uitdeling uit de executieopbrengst krijgt.

195. Wanneer heeft de retentor voorrang boven een anterieure stil pandhouder? Dat is volgens art. 3:291 lid 2 BW zo, als de pandgever bevoegd was om de overeenkomst (tot bewaarneming, reparatie, etc.) aan te gaan, of – bij gebreke van die bevoegdheid – als de retentor niet hoefde te twijfelen aan het bestaan van de bevoegdheid. Hoewel het vrij uitzonderlijk zal zijn, is het denkbaar dat een pandhouder contractueel beperkingen aan de pandgever oplegt om overeenkomsten met betrekking tot de zaak aan te gaan.3 Het eerste criterium van art. 3:291 lid 2 is in dat geval niet vervuld. Maar gevallen waarin de retentor moest twijfelen aan de bevoegdheid van zijn wederpartij om de overeenkomst aan te gaan met betrekking tot een roerende zaak zijn zeer uitzonderlijk. Eenieder is in beginsel vrij om overeenkomsten aan te gaan. Bij het retentierecht op roerende zaken zal de retentor in de regel rang hebben boven een eerder gevestigd stil pandrecht. Wil een pandhouder hier onderuit komen, dan zal hij dit contractueel moeten vastleggen. Eén manier om dit te regelen is bijvoorbeeld om met de potentiële retentor af te spreken, dat de laatste optreedt als onmiddellijk houder voor de eerdere pandhouder.

196. Wanneer heeft de vuistpandhouder voorrang boven een anterieure stil pandhouder? Vanwege de prioriteitsregel gaat een eerder gevestigd pandrecht in principe boven een later pandrecht.4 Dit is anders als de pandgever jegens de pandhouder bevoegd was om de zaken nogmaals te verpanden. Het ligt niet voor de hand dat de eerste pandhouder dit zal toestaan.5 In dat geval kan toch rangwisseling optreden tussen de twee pandrechten als de tweede pandhouder zich kan beroepen op derdenbescherming. Art. 3:238 lid 2 BW bepaalt dat het posterieure vuistpandrecht in rang boven het anterieure stille pandrecht gaat, wanneer de vuistpandhouder het eerdere recht kende noch behoorde te kennen. Art. 3:238 lid 2 BW geeft door middel van een verwijzing naar lid 1 aan dat het moment waarop de zaak in de macht van de pandhouder of in die van een derde is gebracht het meetmoment voor de goede trouw is. Om te weten te komen of het posterieure vuistpandrecht rang neemt boven het eerder gevestigde stille pandrecht, moet dus worden beoordeeld of de posterieure vuistpandhouder op het moment dat hij – of een derde – de feitelijke macht verkreeg, het eerdere stille pandrecht kende of behoorde te kennen. Over de invulling van dit ‘kennen noch behoren te kennen’ uit art. 3:238 lid 2 BW is niet veel bekend.6 De parlementaire geschiedenis geeft geen handvatten en er is weinig over geschreven. Voor zover ik het kan overzien, is Van Hoof de enige die een inhoudelijke analyse heeft gemaakt van de invulling van de goede trouw die vereist is om rangwisseling te bewerkstelligen.7 Hij vergelijkt de goede trouw van de vuistpandhouder ten opzichte van de stil pandhouder met de eisen die men stelt aan de bescherming van de vuistpandhouder ten opzichte van het recht van reclame en het eigendomsvoorbehoud. Terecht analyseert hij dat de goede trouw van de vuistpandhouder niet betrekking heeft op het bestaan van een eerder stil pandrecht. De algemene kennis van de gemiddelde marktpartij dat alle inventaris en voorraad verpand zullen zijn aan ‘de huisbank’ maakt dus niet dat een vuistpandhouder niet meer te goeder trouw is. De goede trouw moet daarentegen worden ingevuld met behulp van het arrest Hoogovens/Matex.8 De relevante vraag die moet worden beantwoord, is of de vuistpandhouder er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het stille pandrecht niet zou worden uitgeoefend. Van Hoof komt vervolgens tot de conclusie dat de situatie voor een vuistpandhouder die eveneens een retentierecht heeft op het punt van de rangwisseling aanzienlijk gunstiger is dan voor de vuistpandhouder zonder retentierecht, omdat een vuistpandhouder er volgens hem “niet snel van uit mag gaan dat het stille pandrecht niet zal worden uitgeoefend”. “Normaliter”, aldus Van Hoof, “zal de vuistpandhouder dus op grond van de prioriteitsregel plaats moeten nemen na de schuldeiser met het eerder gevestigde stille pandrecht.”9 Deze conclusie deel ik niet. Art. 3:238 lid 2 BW zegt expliciet dat het meetmoment voor de goede trouw het moment is, waarop de zaken in de macht van de pandhouder komen. Op het moment dat bijvoorbeeld een vervoerder of een bewaarnemer, die in de overeenkomst met zijn wederpartij een vuistpandrecht heeft bedongen, de zaken in zijn macht krijgt, is het uitgangspunt onder normale omstandigheden – dus terwijl er geen betalingsachterstanden waren, of andere factoren die een concursus creditorum teweeg zouden kunnen brengen – mijns inziens dat de vuistpandhouder wel rang neemt boven het eerder gevestigde stille pandrecht. Op dat moment hoefde hij er namelijk redelijkerwijs niet van uit te gaan dat het eerdere stil pandrecht zou worden uitgeoefend. De kennis die de vuistpandhouder eventueel op een later moment verkrijgt, kan daar ook niet meer aan af doen.10 In de ‘standaardsituaties’ wordt dus een vuistpandhouder net als een retentor beschermd en neemt zijn vordering bij concursus rang boven die van de eerdere pandhouder.

197. Voor de rangwisseling zal het dus niet veel uitmaken of de posterieure derde een vuistpandrecht of een retentierecht inroept. De vergelijking tussen retentor en vuistpandhouder brengt aan het licht, dat de structuur van art. 3:291 lid 2 BW lijkt op die van de bescherming van een posterieur beperkt gerechtigde tegen een onbekend eerder beperkt recht. De eerste toets is: was de pandgever bevoegd tot dubbele verpanding? In het geval van het retentierecht luidt die vraag: was de schuldenaar bevoegd tot het sluiten van de overeenkomst? Bij een posterieur pandrecht zal het op dit vereiste in de regel vastlopen.11 Bij het retentierecht is eerder denkbaar dat de schuldenaar bevoegd is. Een overeenkomst met betrekking tot de zaak is in beginsel niet strijdig met het anterieure pandrecht en kan de zaak – en daarmee de pandhouder – zelfs ten goede komen. In het geval van het vuistpandrecht kan het vervolgens zijn dat toch rangwisseling optreedt, indien de vuistpandhouder er niet van uit hoefde te gaan dat het eerdere stille pandrecht zou worden uitgeoefend. In de normale gevallen zal de vuistpandhouder, die van meet af aan een vuistpandrecht verkreeg, er niet van uit hoeven gaan dat een eerder gevestigd stil pandrecht zal worden uitgeoefend. Dit is uiteraard anders als de tweede pandhouder, die aanvankelijk een stil pandrecht had, de zaken met het oog op rangwisseling in vuistpand neemt.12 In die gevallen brengt art. 3:238 lid 2 BW mee, dat er geen rangwisseling plaatsvindt.

198. Tot besluit van de voorgaande drie paragrafen over de positie van de pandhouder-retentor, kunnen de volgende vaststellingen worden gedaan. Ten eerste: ongeacht of de pandhouder-retentor paraat executeert of door middel van beslagexecutie, vervallen het pandrecht én het retentierecht. De dubbele hoedanigheid van de partij betekent dus niet dat de andere hoedanigheid blijft voortbestaan, wanneer krachtens de ene wordt geëxecuteerd en de pandhouder-retentor nog een restantvordering heeft.

Voor de verhouding tot een eventueel anterieur stil pandrecht, maakt het niet veel uit of de pandhouder-retentor zich beroept op de voorrang die voortvloeit uit zijn pandrecht, of zijn retentierecht. Zowel het pandrecht, als het retentierecht geven de schuldeiser doorgaans voorrang ten opzichte van de anterieure stil pandhouder. De structuur van de bescherming van art. 3:238 lid 2 BW en art. 3:291 lid 2 BW is vergelijkbaar. De invulling van de criteria werkt weliswaar iets anders uit, maar het eindresultaat is in veel gevallen hetzelfde: voorrang voor de pandhouder-retentor boven een anterieur stil pandrecht.